Una de las cualidades que tienen las aulas universitarias de la sociedad del siglo XXI, es decir, de la sociedad del conocimiento, es que se han convertido en espacios interactivos de exposición y discusión de las ideas, en donde ha quedado atrás la postura clásica del otrora profesor dictándole una cátedra a un grupo de interlocutores pasivos (los estudiantes), para abrirse paso y erigirse como lo que siempre debió ser, un facilitador dentro del proceso de enseñanza – aprendizaje.
Bueno pues el pasado sábado 05 de Noviembre del presente año, en el escenario académico en que se convierte el aula en donde estamos cursando una maestría de Derecho Penal y Procesal Penal Contemporáneo en la ciudad de Santiago, dos ideas, dos posiciones, terminaron conflictuándose en torno a si se invierte o no el fardo de la prueba en el delito de lavado de activos (Ley 72-02).
El primer y más numeroso grupo, incluía en la discusión varios de los maestrantes, cuya defensa a que opera la inversión del fardo de la prueba en el lavado de activos esencialmente se basa en que se trata de un delito no convencional. La contra parte y menos numerosa (quien escribe y otro maestrante), basamos nuestra resistencia al hecho de que esa inversión del fardo de la prueba vulnera varias garantías constitucionales.
¿Qué dispone el artículo 4 de la ley 72-02 en su párrafo único? Que las personas cuyos bienes o activos se vinculen a la violación de esta ley 72-02, siempre que no puedan justificar el origen lícito de los mismos, serán sancionadas con las penas establecidas en la misma.
Es claro que las dos posiciones apelan a una base legal (la ley 72-02 y la constitución), pero también a una interpretación literal, por lo que se infiere que la esencia de la discusión termina enfrentando (aunque verdaderamente no lo estén) a una norma de poder (la constitución) con una norma de derecho (la norma infraconstitucional).
Empecemos citando el Código Procesal Penal, en su primer artículo (Primacía Constitucional), para sustentar en derecho, la posición minoritaria de esta interesante discusión. Este principio dispone que los tribunales, al aplicar la ley (incluye la 72-02), garantizan la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales y las interpretaciones hechas por los órganos jurisdiccionales creados por éstos, cuyas normas y principios son de aplicación directa e inmediata en los casos sometidos a su jurisdicción y prevalecen siempre sobre la ley (incluye la 72-02).
Es decir, la constitución como parte del bloque de constitucionalidad, tanto su vigencia efectiva como sus interpretaciones realizadas por los órganos creados por ésta (incluye sus normas y principios) no solo le quedan impuestas a los tribunales al aplicar la ley, sino que además, como es de aplicación directa e inmediata, en los casos sometidos a los tribunales, estos últimos están obligados a hacer cumplir la supremacía constitucional, es decir, que élla prevalece siempre sobre la ley.
El artículo 6 de constitución, en parte in fine, es demoledor frente a cualquier tentativa tendente a subvertir la primacía constitucional, cuando dispone que son nulos de pleno derecho toda ley (incluye la 72-02), decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución. Es decir, que todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas (incluye los tribunales) están sujetos a la Constitución.
Pero ¿Qué dispone la constitución en lo relativo a las garantías mínimas que deben estar presentes en todo proceso penal (incluyendo por lavado de activos)? El artículo 69 (Tutela judicial efectiva y debido proceso), que opera como una garantía constitucional,con respeto del debido proceso, nos indica que éste estará conformado por un conjunto de garantías mínimas, siendo una de estas la que encontramos en su numeral 3), que reconoce y garantiza el derecho del imputado a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable.
La garantía no distingue, como para perder ese derecho, que se trate de un delito convencional o no convencional como el lavado de activos. De hecho, ese derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y el debido proceso que encontramos en el artículo 69, a diferencia de otras normas constitucionales, no nos remite a la ley, como para establecer una justicia diferenciada que permita suprimir la garantía del derecho del imputado a que se presuma su inocencia, cuando se trate de un delito no convencional.
Todo lo contrario, pues al ser la tutela judicial efectiva y el debido proceso un derecho fundamental, encuentra un efectivo sustento en el artículo 68 (Garantías de los derechos fundamentales), que dispone que la Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales (incluye las garantías mínimas del artículo 69), a través de los mecanismos de tutela y protección, y por lo tanto, los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (incluye el poder judicial y sus órganos).
Como la discusión congloba el tema de la interpretación constitucional y la norma infraconstitucional, el artículo 74 (principio de reglamentación e interpretación), es contundente cuando dispone que en su numeral 2), que sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, lo cual no es el caso de las garantías mínimas del artículo 69.
Pero el propio artículo 74 es aún más demoledor en su numeral 4), pues dispone que los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos. ¿Qué es más favorable para el imputado, la inversión del fardo de la prueba que alegan los defensores del párrafo único del artículo 4 de la ley 72-02, o la garantía de artículo 69, numeral 3), que reconoce y garantiza el derecho del justiciable (imputado) a que se presuma su inocencia?
El propio artículo 14 de CPP (presunción de inocencia), no distingue entre delito convencional o no convencional, cuando dispone que toda persona que presuntamente ha cometido un delito, se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta tanto una sentencia irrevocable declare su responsabilidad. Y lo que es peor, que corresponde a la acusación destruir dicha presunción, ya que en la aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad.
La presunción de inocencia del imputado, en cualquier Estado democrático, es un principio universal. Quiere decir, que como es el Estado quien posee la facultad para la persecución penal pública, teniendo a su disposición policías y fiscales, es éste que queda obligado a recoger las pruebas y destruir la presunción de inocencia del imputado frente al juzgador. Es decir, quien acusa es quien tiene el fardo o carga de la prueba.
Ahora bien, si se entiende que ciertamente se trata de una colisión entre una norma o garantía constitucional (de poder) como lo es el artículo 69.3, contra una norma infraconstitucional (de derecho) como lo es la ley 72-02 y el párrafo único de su artículo 4, veamos que dispone la ley 137-11, orgánica del tribunal constitucional y los procedimientos constitucionales.
El artículo 7 de la ley 137-11 (principios rectores), prevé este tipo de conflictos, cuando dispone en su principio 4 (Efectividad), que todo juez o tribunal debe garantizar la efectiva aplicación de las normas constitucionales y de los derechos fundamentales frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos, respetando las garantías mínimas del debido proceso (como la del artículo 69, numeral 3).
Pero no se detiene ahí, pues dispone en su numeral siguiente (5, Favorabilidad), que la constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental (principio pro persona). Que si una norma infraconstitucional (como la ley 72-02), es más favorable para el titular del derecho fundamental que las normas del bloque de constitucionalidad (como la 69.3), la primera se aplicará de forma complementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección.
¿Es la norma infraconstitucional (ley 72-02, art.4), más favorable para la persona, en este caso, para el imputado, que la norma constitucional del 69.3, cuando dispone que en materia de lavado de activos se le invierta el fardo de la prueba? ¿Optimiza o restringe los derechos del imputado la disposición del artículo 4 de la ley 72-02? Sea usted el jurado.
El mismo artículo 7, en su numeral 11 (Oficiosidad), dispone que todo juez o tribunal, como garante de la tutela judicial efectiva (y el debido proceso), debe adoptar de oficio, las medidas requeridas para garantizar la supremacía constitucional y el pleno goce de los derechos fundamentales, aunque no hayan sido invocadas por las partes o las hayan utilizado erróneamente.
No fue sino a partir de Enero 26 del 2010, con la entrada en vigencia de la nueva constitución, cuando se estableció una excepción a la garantía constitucional del derecho a la presunción de inocencia, pero que solo opera en materia de delitos contra la administración pública, es decir, contra los funcionarios públicos.
Me refiero al artículo 146. Este artículo condena toda forma de corrupción en los órganos del Estado. De hecho, en su numeral 3), lo que dispone es que es obligatoria, de acuerdo con lo dispuesto por la ley (ven como lo remite a la ley), la declaración jurada de bienes de las y los funcionarios públicos, a quienes corresponde siempre probar el origen de sus bienes (le invierte el fardo de la prueba), antes y después de haber finalizado sus funciones o a requerimiento de autoridad competente.
Se trata de la ley 311-14, que en su artículo 16, estableció la inversión del fardo de las pruebas. Es decir, una excepción al principio de presunción de inocencia, de manera que el funcionario público objeto de una acusación, es quien tiene que demostrar el origen de sus bienes y no el MP como acusador, despojándole a este último la obligación de probar y demostrar la ilegitimidad de los bienes cuestionados.
En cuanto a la doctrina jurisprudencial, el tribunal supremo español ha dicho por medio de la sentencia núm.1637/2000 del 10 de enero, que en delitos como el lavado de activos (blanqueo), lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias, por lo que el cuestionamiento de su capacidad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (nos guste o no) sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan.
JPM
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