La justicia restaurativa es un enfoque del proceso, basado en la solución alternativa del conflicto, de manera que las partes envueltas en el mismo, sean parte activa de la solución y por ende sientan que sus expectativas sean satisfechas con su propia colaboración.

La experiencia está sustentada en la insatisfacción que con el sistema de justicia sienten las partes al momento que un tribunal impone su decisión a las partes. La solución arribada a través de la decisión jurisdiccional nunca satisface las necesidades de los envueltos, en el caso del proceso penal, ni víctima, ni imputado quedan conforme con la decisión que surge del proceso.

Nuestro ordenamiento jurídico está permeado por varias normas constitucionales y objetivas inspiradas en la justicia restaurativa. Así el artículo 149 y 169 párrafo I de la Constitución Dominicana, y especialmente el principio 2 del Código Procesal Penal. 

En cada una de dichas normas podemos encontrar sustento para darle contenido material a la solución alternativa de conflictos, que es lo mismo que procurar una justicia restaurativa efectiva, lo que generaría satisfacción para las partes envueltas, que no encuentran cuando la solución al conflicto es impuesta por el tribunal.

El obstáculo más importante que encuentra la justicia reparadora o satisfactoria como es conocida en el mundo académico la justicia restaurativa, es el “Populismo Penal”, dado que una vez surgido el conflicto y llevado a la palestra pública, es casi imposible encontrar un juez “Hércules”, que esté dispuesto a sufrir los embates sociales que causan los juicios paralelos. 

Precisamente, es necesario para lograr una justicia reparadora, que los que deciden los conflictos están muy conscientes de que la solución no está en una decisión jurisdiccional impuesta por el tribunal, sino, que la víctima y el imputado sean protagonistas de la solución.

El caso más reciente en el ordenamiento jurídico dominicano, ha sido lo ocurrido en la ciudad de Baní, donde el imputado -Alexis Villalona- y la víctima N-Santa Arias- decidieron solucionar el conflicto de forma “negociada”, sin embargo, el sistema ha dicho un NO rotundo a las pretensiones de los protagonistas del conflicto y seguir la persecución penal en contra del imputado, sin importar si con ello re-victimiza a la misma mujer que supuestamente tratan de “defender”.

Es que independientemente de que estemos o no de acuerdo con la actuación del imputado durante y posterior al incidente, lo más importante para cada uno de ellos, es que se pueda restaurar la armonía perdida entre ambos, y por vía de consecuencia la armonía social, ésta última como finalidad específica del Derecho Penal.

El derecho penal, si bien tiene como presupuestos para cumplir sus fines imponer penas, éstas no pueden ser vista con la sola finalidad de castigar. Si pretendemos encerrar en la cárcel a personas con el fin de castigar, sin detenernos a mirar la necesidad de la víctima, estaremos procurando el castigo como única finalidad del Derecho Penal.

De ahí que si bien, uno de los fundamentos del mismo es la pena, ésta tiene como finalidad esencial evitar la reiteración delictiva, lo que no se logra como está demostrado, con encerrar entre rejas al culpable.

El auge de los hechos delictivos es multicausal, pues por un lado está la delincuencia que afecta la seguridad ciudadana, que debe ser abordada con una política estatal enfocada en oportunidades y educación. 

Por otro lado, están los delitos que son generados por la violencia-el de Baní es uno de estas última clase-, los delitos de violencia no pueden ser tratados como los delitos de delincuencia común, por tanto, la solución a ambos conflictos jurídicos penales no puede dársele el mismo trato.

Vivimos en un estado de violencia estructural, en la que la generada por el tránsito de vehículos de motor, es solo una de sus manifestaciones. El caso que ha sido mencionado en este escrito, es solo la punta del iceberg.

El Estado no debe ir más allá de sus intereses cuando el conflicto no afecte de manera significativa el bien jurídico protegido. Una solución alternativa al proceso, en donde el imputado satisfaga los requerimientos económicos a la víctima por los daños causados, y el mismo quede bajo seguimiento bajo condiciones de supervisión estatal, sería una solución muchos más beneficiosa tanto para la víctima, como para el imputado y el propio sistema de justicia. Justicia restaurativa es la alternativa.

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La teoría del patrimonio de afectación parte del criterio de que los derechos y las obligaciones no se sustentan necesariamente en la existencia física de las personas o sus titulares. De conformidad con este punto de vista, podrían concebirse patrimonios afectados a un único propósito, al margen de las personas o posibles titulares de derechos sobre los referidos bienes.

Es suficiente que exista un vínculo capaz de unificar los diversos elementos de un patrimonio para un fin determinado o afectación, sin necesidad de un sujeto que los detente. Esta teoría fue duramente criticada por el célebre jurista francés, Marcel Planiol, quien sostenía que no es posible concebir derechos sin titularidad, esto es, en ausencia de personas que pueden ostentarlos.

La tesis de Planiol fue la que prevaleció en el sistema francés que, mutatis mutandis, es precisamente el que hemos adoptado. La teoría del patrimonio colectivo, sustentada por este notable jurista, se fundamenta en el criterio de que el patrimonio es único e indivisible. Más claramente, cada persona posee un solo patrimonio y no puede dividirlo, segregarlo o crear otros nuevos y distintos de la masa conformada por el conjunto de sus bienes. El patrimonio se extingue por la muerte de su titular, el cual es transferido a sus herederos. Esa es la esencia del modelo que hemos adoptado, donde impera la concepción patrimonial indisolublemente unida a la personalidad de su titular.

Ahora bien, el sistema anglosajón es totalmente distinto, puesto que no contempla la legitima hereditaria, pudiendo el propietario enajenar sus bienes a su entera discreción y sin ninguna restricción legal. Es decir, el dueño puede hacer lo que desea con sus bienes: donarlos a un hospital, una escuela, centro de beneficencia o al Estado. Los herederos no gozan del nivel de protección concebido por el legislador francés que, a mi juicio, es más equitativo, prudente y adecuado.

En ese sentido, las disposiciones de los patrimonios de afectación, como el fideicomiso o trust, encajan perfectamente en los países anglosajones, pero chocan con numerosas disposiciones legales en los países regidos por una minuciosa codificación como el nuestro.

Me explico, las grandes fortunas privadas son colocadas generalmente en paraísos fiscales, precisamente en fideicomisos, con diversos propósitos que van desde la evasión fiscal, hasta la exclusión o disminución de incómodos herederos que podrían, a juicio de sus padres, dilapidar o mal administrar el capital forjado por su familia.

Los grupos económicos poderosos, deseosos de que sus capitales sobrevivan a su muerte, diseñan esquemas en fideicomisos con la finalidad de que sus bienes sean controlados por bancos que se encargarían de ejecutar sus instrucciones cuando se produzca su desaparición física. A grandes rasgos así operan los fideicomisos privados, los cuales, al funcionar con un excesivo nivel de discrecionalidad, vulneran no pocos preceptos legales en países regidos por una codificación racional.

Por otra parte, no debemos olvidar que el patrimonio del deudor constituye la garantía de sus acreedores. De manera que, si esa masa de bienes muebles e inmuebles que conforman la masa común es afectada por el deudor, constituyendo discrecionalmente patrimonios de afectación, no solamente podría defraudar a sus acreedores que tienen un derecho de prenda general sobre la totalidad de sus bienes, sino también que estaría quebrándose el principio de la unidad patrimonial concebido por Planiol.

Son numerosos los matices a tomar en consideración al evaluar los patrimonios de afectación, los cuales, reitero, son incompatibles con los principios de nuestro ordenamiento jurídico. Obviamente el legislador dominicano, poco inclinado a examinar los documentos que aprueba, no observó una serie de detalles al aprobar la Ley No. 189-11.

El reconocido tratadista francés Georges Ripert, al referirse a la naturaleza jurídica del fondo de comercio y a la imposibilidad de admitir los patrimonios de afectación, expresa: “Se ha propuesto incluso que la casa comercial sea una especie de persona moral propietaria del fondo. Esta teoría, adoptada por algunos comercialistas alemanes, no podemos admitirla por la buena razón de que nuestro derecho francés consagra el principio de unidad del patrimonio y no conoce los patrimonios de afectación”.

Más todavía, René Rodiére y Roger Houin, al abordar el mismo tema, afirman sin ambages, que “los patrimonios de afectación son considerados como fuente de fraude”. Tanto es así, que la jurisprudencia francesa ha descartado la teoría de la universalidad jurídica, puesto que si al fondo de comercio se le considera como una universalidad jurídica, habría que admitir entonces un patrimonio de afectación distinto y autónomo del dueño del negocio.

En consecuencia, la jurisprudencia se ha mantenido renuente a reconocer la teoría de la universalidad jurídica, toda vez que tal eventualidad haría trizas el principio de la unidad patrimonial de las personas físicas y morales. Su rechazo a los patrimonios de afectación ha sido categórico.  Admitir que los bienes que se hallan unidos por un destino común que le confiere el carácter de un patrimonio de afectación, es sencillamente dinamitar uno de los pilares esenciales sobre los cuales se sustenta nuestro ordenamiento: la unidad e indivisibilidad del patrimonio.

Al margen de estas consideraciones que podríamos seguir examinando ulteriormente, confieso que mi experiencia personal y profesional me llevan a concluir, en sentido general, que los fideicomisos son instrumentos opacos, oscuros y sombríos que sirven para evadir disposiciones fiscales, legales y de otras de diversa naturaleza.

Sin duda, se impone una profunda revisión de nuestra legislación en diversos aspectos, a fin de alcanzar adecuados niveles de transparencia, justicia y equidad social. Y obviamente que los fideicomisos no encajan ni a empujones en esta incesante misión de proteger el interés nacional, y así columbrar un mejor porvenir para las grandes mayorías.

jpm-am

Uno de los grandes problemas que como sociedad históricamente hemos arrastrado es el desprecio o la mala maña de nuestros gobernantes y funcionarios dominicanos de no tener claro la importancia de la continuidad de Estado para lograr el desarrollo definitivo del país.

Es reiterativo desde la apertura de la vida democrática de la nación a la fecha, ver a los distintos gobernantes de la mayoría de los partidos políticos del sistema reproducir la mala práctica de abandonar los planes, programas y obras civiles iniciadas por sus antecesores.

Este comportamiento, sin dudas, le hace y le ha hecho mucho daño al desarrollo institucional, económico, político y social de la República Dominicana, al punto que nos hace ver ante los ojos de los demás como una República débil institucionalmente e incapaz de despojarse de ese malvado lastre típico del subdesarrollo.

Es vergonzoso ver como planes, programas e iniciativas de un inmenso impacto social en el ámbito de la salud, como por ejemplo, la instalación y puesta en marcha del sistema de los Centros de Atención Primaria (CAP) no se le haya puesto fin a su ejecución.

Esa interesante estrategia de prevención sanitaria tiene más de dos décadas que se anunció y se plasmó como una prioridad y esta es la fecha que el país aún no ha terminado de articular algo tan importante para gente en cada una de sus demarcaciones.

Y que no me vengan con la solfa de que este es un país pobre, en vía de desarrollo, con un presupuesto limitado, porque en este caso ese no ha sido el problema ya que los bancos de financiamiento internacional como el Mundial (BM) e Interamericano de Desarrollo (BID) han abierto líneas de crédito desde año 2008 para ejecutarlo.

No sé qué ha pasado con esos financiamientos, si ejecutaron o se perdieron; lo cierto es que con la aparición de esta pandemia Covid-19 he extrañado esas infraestructuras y me he preguntado ¿Por qué rayos no constitucionalizamos la figura de la Continuidad de Estado?.

jpm-am