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La concepción de Kelsen y el Tribunal Constitucional
EL AUTOR es abogado. Reside en Santo Domingo.
El jurista y filósofo austríaco Hans Kelsen se destacó en varias vertientes del pensamiento jurídico, filosófico y político. Su célebre «teoría pura del derecho», que fue recogida en su obra homónima, así como en su libro «Introducción a la Teoría Pura del Derecho», aunque criticada por motivaciones científicas y políticas, sin duda ha influido significativamente en el desarrollo de la ciencia jurídica moderna, sobre todo en dos ramas fundamentales del derecho contemporáneo: el derecho constitucional y el derecho internacional.
Kelsen no sólo fue quien diseñó la Constitución de Austria de 1920 y posteriormente fue designado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional instaurado por dicha Carta Magna, sino que fue el precursor de la idea de que los países debían de instituir tribunales o jurisdicciones constitucionales que ejercieran la función de «legislador negativo», invalidando o anulando todo estatuto o ley que contrariara la Constitución.
El sistema de justicia constitucional elaborado por Kelsen e implementado en Austria por vez primera, luego se expandió por España, Portugal, Italia y prácticamente toda Europa, influenciando posteriormente a varias naciones de América que también adoptaron el esquema kelseniano.
Por razones de espacio no podemos analizar en éste trabajo todo el espectro de la teoría pura del derecho, aunque sí abordaremos la idea esencial de la misma.
En efecto, la teoría pura del derecho plantea el estudio y la aplicación del derecho, libre de toda orientación o ideología política, así como de la moral. Muy probablemente por esa razón dicha teoría haya sido tan criticada o puesta bajo sospecha por todas las doctrinas e ideologías, lo cual, en gran medida, demuestra la pureza de la misma.
La teoría pura del derecho versa sobre el derecho positivo, y se desarrolla a partir de la diferenciación entre un acto perceptible o acontecimiento fáctico que ocurre en el tiempo y en el espacio, y el otro elemento, que está constituido por la significación jurídica cuando se ha dictado una ley, y por tanto, se ha producido derecho.
Kelsen separa el derecho de la moral, pues para él, la validez de un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema moral. Afirma que una justificación del derecho por parte de la moral no es aceptable porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces son contradictorios. Por tanto, la ciencia jurídica, que sólo tiene que conocer y describir el derecho, no tiene por qué justificarlo ni con una moral absoluta, ni con una moral relativa.
De manera que el acontecimiento objetivo que se produce en el tiempo y en el espacio, aunque forma parte de la naturaleza (derecho natural), no constituye derecho.
Lo que hace que dicho acontecimiento esté conforme a derecho, o contrario a él, es el sentido objetivo ligado al derecho, lo cual sucede cuando una norma jurídica se refiere a dicho suceso o conducta (derecho positivo).
Consecuentemente, independientemente de que otras disciplinas científicas se relacionan y a veces se confunden con el derecho, como es el caso de la Física, la Química, la Biología, la Psicología, la Sociología, que tienen como objeto el estudio de los hechos, Kelsen plantea en su teoría pura del derecho, que el conocimiento jurídico está dirigido hacia las normas jurídicas que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho o contrarios a él.
En ese orden de ideas, la norma jurídica es considerada objetivamente válida cuando el comportamiento humano que ella regula se le adecúa a los hechos.
La norma jurídica adquiere validez antes de ser eficaz, antes de ser aplicada y obedecida, y deja de ser válida cuando no es eficaz durante un tiempo relativamente largo.
Ahora bien, el control de constitucionalidad de las normas jurídicas de carácter general diseñado por Kelsen y puesto en vigencia por la Constitución de la República Federal de Austria el 1ero. de octubre de 1920, difiere del denominado modelo americano de control constitucional, tanto en conferirle la atribución de control de constitucionalidad a un órgano ad hoc, como es el tribunal constitucional, como también en atribuirle la naturaleza singular o especial de «legislador negativo» a las funciones del mismo.
Y es que Kelsen, al ripostar las ideas y posiciones de Kausfmann y la teoría «de la comunidad del pueblo», en el célebre Congreso de Münsterde 1926, sostuvo que tales concepciones representaban un peligro y una tendencia clara a disminuir el valor y la función de la autoridad legislativa positiva, por lo que, al sustraer a los órganos jurisdiccionales el control de constitucionalidad de las leyes y normas generales, el conspicuo jurista vienés pretendía con ello evitar el riesgo de un «gobierno de los jueces».
El otro peligro que advertía el connotado pensador era que los jueces ordinarios tuvieran la facultad de un control ilimitado de constitucionalidad, que incluyera el control de anular las leyes, dada la probable falta de uniformidad jurisprudencial que ello conllevaría, lo cual representaba una gran preocupación que luego compartieron Heller y la mayoría de los doctrinarios de su época.
Es así como Kelsen concibió el tribunal constitucional como el órgano que tendría el monopolio del control constitucionalidad de las leyes, y con su naturaleza especial de «legislador negativo», pretendía que este ejerciera una función complementaria respecto del poder legislativo, no animado por una actitud de desconfianza hacia el parlamento, sino por el contrario, por un deseo de reforzarlo, protegiéndolo frente a los jueces.
Y es que Hans Kelsen entendía que la anulación de una ley no puede consistir en una mera desaplicación en un caso concreto como sucede en «judicial review» norteamericano, por cuanto la anulación tiene el mismo carácter de generalidad que su elaboración, por lo que ciertamente el tribunal constitucional vendría a ser un «legislador negativo», en tanto órgano llamado a colaborar con el poder legislativo, reafirmando el principio de sujeción de los jueces a la ley.
Evidentemente que de esta concepción del tribunal constitucional se derivan las más notables diferencias entre los modelos norteamericano y europeo-kelseniano, lo cual obedece a razones de índole histórico, político e ideológico, ya que, tal como refiere Giusseppe Volpe en su obra «La Injusticia de la Ley», cito: «el sistema norteamericano halla su razón de ser en la voluntad de establecer la supremacía del poder judicial (el gobierno de los jueces), sobre los restantes poderes, particularmente sobre el poder legislativo, lo que constituye un acto de confianza en los jueces, no encuadrados en una carrera burocrática, al menos a nivel de los Estados, de elección popular en su mayor parte, a la par que de desconfianza en el legislador”. (VOLPE, Giuseppe. L Inguistizia delle leggi (Studí suí modelli di guistizia costituzionale). Citado por Fernández Segado, Francisco: La Justicia Constitucional ante el Siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano. [En línea] La Justicia Constitucional ante el Siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, disponible: 22 de agosto de 2016. https://www.minjus.gob.pe/wp-
Conforme la descripción de Volpe, la concepción kelseniana, por el contrario, representa un acto de desconfianza en los jueces, encaminado a salvaguardar el principio de seguridad jurídica y a establecer la supremacía del parlamento, puesta en serio peligro por la batalla iniciada por amplios sectores del mundo jurídico en favor del control jurisdiccional (control difuso) de las leyes, lo que entrañaba dejar en manos de una casta judicial, en amplia medida de extracción aristocrática y vocación autoritaria, un instrumento de extraordinaria relevancia en la vida de un Estado de derecho.
Como todos sabemos, si bien la concepción kelseniana todavía mantiene vigencia en el modelo de control constitucional de los tribunales constitucionales europeos y de otras partes del mundo, también el modelo de control constitucional norteamericano igualmente se mantiene en vigor, coexistiendo en él, tanto el control difuso como el control concentrado de constitucionalidad, modelo de control que también ha sido implementado en la República Dominicana y otros países de América.
EN RD
En el Tribunal Constitucional dominicano las concepciones de Kelsen mantienen vigencia en tanto que, en todas sus decisiones, se ha reconocido que la fuente primigenia del ordenamiento jurídico nacional lo constituye la Constitución de la República, norma suprema que a su vez habilita y le otorga carácter vinculante a las convenciones y tratados internacionales suscritos por el Estado dominicano que han sido debidamente ratificados por el Congreso Nacional.
Asimismo, cuando el Tribunal Constitucional ha dictado sentencias como la TC/256/14, de fecha 4 de noviembre del año 2014, que anula el acto de adhesión del 19 de febrero de 1999 dictado por el Poder Ejecutivo, y establece que el Estado dominicano no forma parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), por cuanto el Congreso Nacional no conoció ni ratificó el protocolo o instrumento de adhesión a dicho organismo, conforme lo establecía el Artículo 55.6 de la Constitución vigente en la época, actuó innegablemente apegado a una parte sustancial de la teoría kelseniana, en tanto reconoce una facultad que expresamente la Constitución le asigna al Congreso Nacional, la cual fue aplicada literalmente en el caso de la especie.
Igualmente, al dictar el Tribunal Constitucional la Sentencia TC/0599/2015, del 17 de diciembre de 2015, que declaró la inconstitucionalidad de la Ley 550-14, que instituía un nuevo Código Penal en la República Dominicana, por el incumplimiento del procedimiento legislativo establecido por la Constitución en sus artículos 76 y 93, entre otros, cumple con una misión esencial de la concepción kelseniana como es la complementariedad de los tribunales constitucionales respecto del poder legislativo o parlamento.
Es decir, en este caso el órgano constitucional ha servido de garante de la eficacia de los procedimientos legislativos establecidos por la Carta Magna, así como de las atribuciones que la norma sustantiva le confiere al Congreso Nacional, compuesto por la Cámara de Diputados y el Senado de la República.
En materia de la preservación de la vigencia del artículo 40.15 de la ley sustantiva, y del desarrollo del principio de tutela judicial efectiva y debido proceso, consagrados en su artículo 69, así como con respecto al desarrollo del principio de razonabilidad, el Tribunal Constitucional dictó la importantísima Sentencia TC/0339/14, de fecha 22 de diciembre del año 2014, en ocasión de una acción directa de inconstitucionalidad, mediante la cual declaró nulos, por inconstitucionales, los artículos 13 y 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 32 y 42, de la Ley Núm.2334-1885, del 20 de mayo de 1885, sobre Registro de los Actos Civiles, Judiciales y Extrajudiciales, en virtud de que dicha ley establecía el cobro de montos desproporcionados para el registro de sentencias en base al monto de la condenación establecido en las mismas, sin cuyo pago previo no era posible la entrega de la primera copia de las mismas, ni su registro en la Oficina del Registro Civil y Conservaduría de Hipotecas, así como tampoco era posible el ejercicio de las vías recursivas establecidas por la ley para quienes no dispusieran de los recursos económicos para efectuar dicho pago desproporcionado e injusto.
En efecto, en una de las motivaciones de la sentencia anteriormente indicada, se cita un criterio esbozado por Juan Francisco Linares que lo encontramos consignado en la teoría pura del derecho casi con las mismas palabras, a saber: se precisa determinar, bajo los postulados del artículo 40.15 de la Ley Suprema, si la ley acusada es o no razonable, entendida la razonabilidad como «la razón suficiente que le da sentido y razón a la justicia y que la misma se presenta cuando la conducta se funda en la esencia misma del derecho, siendo esto lo que convierte a la norma en norma democrática, teniendo los requisitos de razón, justicia e igualdad». (LINARES, J. Razonabilidad de las Leyes. 2da. Ed. Act. Astrea. Buenos Aires, 1970, pp.107-109.)
Por su parte, en la Sentencia TC/0274/2013, de fecha 26 de diciembre del año 2013, mediante la cual el Tribunal Constitucional dominicano declaró la inconstitucionalidad formal de la Ley 91 del año 1983, que instituye el Colegio Dominicano de Abogados, en el marco de una sentencia exhortativa que igualmente resulta cónsona con el criterio de complementariedad, cooperación y cortesía anteriormente expuesto, que según Kelsen debe caracterizar la función de «legislador negativo» del órgano constitucional con relación al parlamento, se dispone lo siguiente: “que los efectos de la anterior declaración de inconstitucionalidad queden diferidos y exhortar al Congreso Nacional, para que, dentro de la función legislativa que le es propia, emita una nueva ley que enmiende la situación de inconstitucionalidad formal que afecta la Ley núm. 91, de mil novecientos ochenta y tres (1983)”.
No obstante, más concretamente, en dicha sentencia se cita expresamente el modelo kelseniano en los motivos de admisibilidad del recurso, cuando en el párrafo correspondiente a la letra f, se hace referencia al criterio sustentado por Paúl Rueda Leal en su trabajo: “Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad”, en los términos siguientes, cito: «la sentencia que dicte el Tribunal declarando que una norma, cuya validez ha sido discutible mediante el recurso de inconstitucionalidad interpuesto, puede aplicar el modelo kelseniano en virtud del cual el Tribunal Constitucional puede determinar un período de transición para evitar serios inconvenientes a la estabilidad económica y política de la sociedad, lo que resulta ilógico, siempre y cuando, en aplicación del principio de razonabilidad, se sustente tal tipo de disposición y se establezca un plazo de vigencia razonable. (RUEDA LEAL, Paul, “Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad”, en Memorias II encuentro de derecho procesal constitucional iberoamericano y seminario de justicia constitucional, San José de Costa Rica, 8 y 9 de julio de 2004. Citado por OLANO GARCIA, Hernán Alejandro en “Tipología de nuestras sentencias constitucionales”, p.584. Consultado en https://www.javeriana.edu.co/
De igual manera, en el párrafo correspondiente a la letra b de la referida Sentencia TC/0274/2013, el Tribunal Constitucional dominicano reconoce uno de los ejes fundamentales de la concepción del Derecho y del control constitucional de las normas jurídicas, cuando establece lo que sigue, cito: «en nuestro sistema constitucional prevalece el criterio de que una ley es constitucional hasta tanto el órgano encargado del control de la constitucionalidad se pronuncie en sentido contrario, de conformidad con la máxima in dubio pro-legislatore».
En la Sentencia TC/200/13, del 7 de noviembre de 2013, el tribunal se pronunció respecto a una acción directa de inconstitucionalidad contra la Resolución No.086-11, dictada por el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), la cual aprobó el “Reglamento para la Obtención y Preservación de los Datos e Informaciones por parte de los Proveedores de Servicios de Telecomunicaciones”, considerando que permitir la interceptación de datos sin una orden judicial previa, se violentaba el derecho a la intimidad (derecho al secreto y privacidad de la comunicación), y en consecuencia, al declarar la nulidad de los artículos de la referida resolución contrarios a la Constitución, reforzó con ello la protección de derechos fundamentales claramente reconocidos por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la jurisprudencia internacional, así como por el derecho constitucional dominicano y su legislación.
En la Sentencia TC/0070/15, del 16 de abril de 2015, el Tribunal Constitucional continuó su función de “legislador negativo”, en tanto garante de la norma sustantiva y de los derechos fundamentales, y en el caso de la especie, del principio de igualdad con respecto de la mujer, al declarar nulo el artículo 35 de la Ley 1306-Bis, del 21 de mayo de 1937, sobre divorcio en la República dominicana, el cual establecía que la mujer divorciada no podía volver a casarse sino diez meses después que el divorcio haya llegado a ser definitivo, a menos que su nuevo marido sea el mismo de quien se ha divorciado, expulsó del ordenamiento jurídico nacional una disposición legal tipificada como una discriminación de jure, irrazonable e injustificable en los tiempos actuales en los que los avances científicos y tecnológicos permiten determinar con facilidad la paternidad de una persona.
Al dictar otras sentencias del tipo exhortativas igualmente relevantes, mediante las cuales se exhorta al Congreso Nacional a reformar determinadas leyes con artículos declarados inconstitucionales, el Tribunal Constitucional dominicano actúa de manera inconfundible conforme a la concepción más pura del iusfilósofo vienés en lo concerniente al criterio del «legislador negativo» y al criterio de supremacía que éste le confería al parlamento en términos de elaboración de las normas jurídicas.
En lo relativo a las técnicas de interpretación jurídica que emplea el Tribunal Constitucional dominicano, entendemos que también en ellas se encuentran presentes la teoría pura del derecho y la concepción del «legislador negativo”.
Y esto así en virtud de que, independientemente de la cosmovisión y la preconcepción de las normas jurídicas que tenga cada juez miembro de nuestro honorable Tribunal Constitucional, se puede observar, aún en las decisiones que contienen votos disidentes o salvados, el hecho de que para motivar el enfoque jurídico de sus criterios, predomina en los magistrados una interpretación jurídico-constitucional más apegada a la objetividad y a las técnicas modernas de interpretación del Derecho como una ciencia, que a ponderaciones sustentadas en ideologías o dogmas de índole político, religioso o de cualquier otra especie.
Al prevalecer un espíritu de interpretación de las normas jurídicas y del Derecho a partir de los mandatos, derechos, principios y valores que establecen las normas jurídicas establecidas en la Constitución y en los instrumentos jurídicos internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Congreso Nacional, en el Tribunal Constitucional dominicano se mantiene claramente vigente una buena parte del pensamiento iuspositivista-lógico de Hans Kelsen, en tanto se denota en sus decisiones un esfuerzo porque las mismas se fundamenten lo más certeramente posible en la racionalidad y la lógica en el razonamiento jurídico, y en la solución objetiva de los asuntos y conflictos planteados a partir del derecho positivo.
jpm
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