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El Auto de No Ha Lugar de un Juez especial de la instrucción designado por la SCJ para el caso del Senador de San Juan de la Maguana, su motivación se sustenta en el principio non bis in ídem (no dos veces por lo mismo), con la que declaró la doble persecución, y que ha arrojado un costal de interrogantes en la comunidad jurídica nacional.
Una persecución puede provenir de dos fuentes. De un particular que ha sido victimizado por un delito, o del propio órgano persecutor del Estado, esto es, del Ministerio Público, cuando la persecución no dependa de ese particular, por tratarse de una infracción que no requiera de instancia. Pero ¿Cuándo se considera que se inicia una persecución penal en contra de una persona?
Para mí, aunque sé que mi posición no tiene que coincidir con algunos abogados, lo cual respeto, son cinco (5) actos.
1. Cuando se interpone una denuncia.
2. Cuando se produce una querella, ya sea por una infracción pública que dependa de la instancia privada o por una infracción privada;
3. Cuando se persigue a una persona por una infracción de acción pública que no dependa de instancia.
4. Cuando se impone una medida de coerción en desfavor de alguien;
5. Cuando se práctica una prueba anticipada que supone incriminar e imputarle a alguien un ilícito penal.
La otra pregunta obligada es: ¿Cuándo el Estado Investiga penalmente a una persona, sea física o jurídica, implica en todos los casos que está realizando una persecución contra ésta? Si así fuera, todas las investigaciones que realiza la Cámara de Cuentas de la República Dominicana, a las instituciones del Estado, caerían en el ámbito de la persecución, cuando el fin primario ese órgano fiscalizador, todos sabemos que es corregir las posibles irregularidades que se detesten en sus investigaciones.
La siguiente pregunta es: ¿Fue el Senador perseguido o fue solo objeto de una mera investigación? Sabemos que el Ministerio Público debe perseguir de oficio todos los hechos punibles de los cuales tenga conocimiento, pero solo cuando existan suficientes elementos fácticos que permitan verificar su ocurrencia, así lo establece el artículo 30 del Código Procesal Penal. ¿Pero qué ocurre si no existen los suficientes elementos fácticos para verificar su ocurrencia? ¿Queda inhibido o inhabilitado el Ministerio Público, de realizar una investigación?
Legalmente ese artículo no le impone como obligatorio al Ministerio Público de perseguir todos los hechos punibles, pues a pesar de poder tener conocimiento de algunos, si no existan de ellos elementos de hecho que permitan probar su ocurrencia, no pueden perseguirlos, pero no implica que la esa inexistencia de esos elementos fácticos, lo imposibilite de realizar una investigación, que fue precisamente esto último, lo que realizó el fiscal actuante de ese entonces, de la DPCA.
Si tomamos como referencia los cinco actos que pudieran dar origen a una persecución penal, nos cabrían cinco preguntas medulares:
¿Fue objeto el Senador de una Denuncia?
¿Alguien, utilizando la prerrogativa del artículo 85, numeral 3) del Código Procesal penal, se querelló contra él?
¿Se le impuso una medida de coerción?
¿Se realizó una prueba anticipada?
Todas las interrogantes anteriores tienen en común la misma respuesta, No. Pero, al parecer, la interpretación de esa investigación fue tan extensiva y tan garantista, que por primera vez, lo que aparenta una mera investigación se convierte en una persecución, descansando esa interpretación, en una norma de derecho, como lo es el CPP, en su artículo 9, que se contrapone parcialmente a otra de poder, como la Constitución, en su artículo 69, numeral 5), ya que la primera se refiere a la no percusión, juzgamiento ni condenación dos veces de una persona por los mismos hechos, y la segunda solo al no juzgamiento de una misma persona dos veces, por las mismas causas.
¿Qué sucede cuando una norma de poder como la Constitución Dominicana colisiona o se contrapone total o parcialmente a una norma de Derecho como la Ley 76-02 o CPP? La norma infraconstitucional, en este caso el CPP, establece en su artículo 9 , que nadie puede serperseguido, juzgado ni condenado dos veces por el mismo hecho. Mientras que la norma de Poder, en este caso la Constitución Dominicana, en su artículo 69, numeral 5), establece que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por una misma causa.
Como se puede observar, el Código Procesal Penal establece la no persecución, juzgamiento o condenación dos veces, estableciendo que en ningún caso pueden repetirse, cuando los hechos sean los mismos, y sea la misma persona. En cambio la Constitución solo se limita al no juzgamiento, de lo que infiero, se refiere a los juicios que se le realizan a la acusación (Etapa Preliminar), y a los juicios de conocimiento (Etapa de juicio de fondo).
Cuando esto sucede, lo aconsejable, según una mayoría de jueces penales, es buscar un punto en donde puedan coexistir ambas normas.
Como se puede apreciar, ambas normas (de poder y de derecho), coinciden en el hecho de que nadie puede ser juzgado dos veces por una misma causa o por el mismo hecho.
Sin embargo no coexisten en la Persecución y Condena de alguien por los mismos hechos o causas. Mientras la norma de poder solo establece la imposibilidad de dos juzgamientos por la misma causa (hechos), la norma de derecho entraña la imposibilidad de perseguir o condenar dos veces a una persona por los mismos hechos (causas).
¿Fue el señor Félix Bautista juzgado con anterioridad, en otro caso, por los mismos hechos en la que se fundamentó la actual acusación del Procurador General de la República?
El funcionario público especializado de ese entonces, y que realizó la investigación, no era juez, sino Procurador de la DPCA, por lo que se limitó a investigar unos hechos que podrían bien estar presentes en la actual acusación, pero indispensablemente no los persiguió, y mucho menos los juzgó, porque tal como lo establece el artículo 22 del Código Procesal Penal, éste establece que las funciones de investigación y de persecución, son exclusivas de Ministerio Público, por lo que están separadas de la función jurisdiccional, que es exclusiva de Tribunales y Jueces.
Lo que quiere decir, que así como el Juez no puede realizar actos que impliquen el ejercicio de la acción penal (pública o privada), tampoco el Ministerio Público puede realizar actos jurisdiccionales, verbigracia juzgar.
¿Es equiparable en derecho, investigar, perseguir y juzgar? Si fueran lo mismo, ¿Porqué son personas distintas las que investigan y persiguen, de las que juzgan? Si así fuera, ¿Para qué tendríamos para un mismo fin Fiscales y Jueces, si un solo pudiera hacerlo, como antes, en el antiguo Código de procedimiento Criminal, en el que teníamos al juez de instrucción, investigando y juzgando, al mejor estilo de la inquisición?
Es obvio que investigar, perseguir y juzgar, son cosas muy distintas, al punto que la competencia de juzgar recae en los tribunales y jueces, mientras la de investigación y persecución recae en el Ministerio Público y sus auxiliares.
Otra cosa, ¿Puede considerarse el fin de una investigación que devino en un archivo, sea provisional o definitivo, como cosa juzgada, como lo alegó la defensa del senador por medio de uno de los incidentes presentados como excepción? Ciertamente que el artículo 281 del CPP (Archivo), faculta al Ministerio Público a poder disponer el archivo de un caso mediante dictamen motivado, por distintas razones, pero, insisto, ¿Significa eso o es equiparable a decir, que se trata de la cosa juzgada o la mera cosa solo investigada, o tal vez perseguida?
La cosa juzgada implica la intervención de una decisión jurisdiccional, a lo que se refiere al artículo el artículo 69 de la Constitución, en su numeral 5). En cambio la cosa investigada y perseguida, entraña la intervención de una decisión de un mero órgano de investigación y persecución, cuya decisión la hace susceptible de recursos, incluso para solicitar el levantamiento del archivo, si procediera.
Lo que parece que ha sucedido en el caso que hoy nos ocupa, es que la interpretación que ha hecho el Sr. Moscoso Segarra como juzgador, es irse al principio de favorabilidad, que se encuentra definido en la Ley 137-11, en su artículo 7, numeral 5).
Ese artículo establece que la Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental, y que si una norma infraconstitucional (Como el CPP) es más favorable para el titular del derecho fundamental (La tutela judicial efectiva y el Debido Proceso) que las normas del bloque de constitucionalidad (como la Constitución), la primera se aplicará de forma complementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección.
Quiere decir, que aunque el artículo 69, numeral 5), de la constitución vigente es limitativo, al disponer que no se puede juzgar dos veces a una persona por la misma causa, la norma infraconstitucional (CPP), en su artículo 9 optimiza la efectividad del derecho fundamental a la tutela efectiva y el Debido Proceso a que tiene derecho todo imputado, en la interpretación del Sr. Moscoso Segarra, si proporciona una mayor protección que la norma constitucional, cuando impide que sea éste, además del juzgamiento, ser perseguido y condenado dos veces por el mismo hecho.
Si esa fue la interpretación del juzgador, ¿Dónde entonces queda la supremacía de la Constitución, consagrada en su artículo 6, en su parte in fine, que entraña la nulidad de pleno derecho de toda disposición que le sea contraria? Ambas normas coinciden en que no se puede juzgarse dos veces a una persona por los mismos hechos o causas, pero difieren en que no se puede perseguir ni condenar dos veces por los mismos hechos o causas.
Finalmente, debemos entonces remitirnos de nuevo a la misma norma infracosntitucional (CPP), que quizás le sirvió de sustento al juez especial de la instrucción de este caso concreto, pues en su artículo 25 (Interpretación), establece que la analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades.
La Casación,parece, será el mejor escenario para determinar si se aplicó o no adecuadamente el Derecho a ese caso en concreto.
