Ley que prohíbe el uso de la hookah viola la Constitución y afecta el turismo

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EL AUTOR es abogado. Reside en Santo Domingo.

Esta ley viola el derecho a la igualdad. Crea un trato discriminatorio y desigual a los usuarios y comerciantes de la hookah, toda vez, que no le permite a los propietarios de bares y centros nocturnos organizar un área o espacio para las personas que quieran fumar hookah. Este trato desigual afecta también a los consumidores de la hookah, ya que la ley no ordena ni establece la posibilidad de que fumen en un área común y autorizada en los centros nocturnos, tal como se le permite a los consumidores de cigarrillos y tabacos en la ley No. 48-00 (ley antitabaco).

A diferencia de la ley  48-00 (ley antitabaco), la cual prohíbe fumar tabaco en lugares cerrados bajo techo, de uso colectivo público y privados, sin embargo, dicha ley permite que las instituciones públicas o privadas (bares y centros nocturnos) organicen un área específica para fumar tabaco. Esta excepción razonable debió ser extendida para la ley No. 16-19.

Es por ello, que la ley No. 16-19 viola el principio constitucional de igualdad de trato (igualdad real), al no permitir que se organice un área específica y aislada donde los hookeros puedan fumar, tal como lo establece la ley 48-00. En consecuencia, el tribunal constitucional tiene que anular esta violación al principio de igualdad.

Los consumidores y comerciantes tanto de la hookah como de cigarrillos están y se encuentran en las mismas circunstancias, tienen identidades en común, no hay diferencias. La ley atacada ignora el componente de trato igualitario, al tratar de diferenciar entre los consumidores y comerciantes de la hookah respeto a los consumidores y comerciantes de cigarrillos. No existe una razonabilidad y justificación para prohibir a los consumidores y comerciantes hookeros tener y organizar un espacio en los bares y centros nocturnos para el consumo de la hookah.

El Tribunal Constitucional ha reconocido por jurisprudencia el principio de igualdad en la sentencia TC/0119/14 dijo: que las personas son iguales ante la ley y como tales deben recibir el mismo trato y protección de las instituciones y órganos públicos. Agrega dicha sentencia: este principio, junto a la no discriminación, forma parte de un principio general que tiene como fin proteger los derechos fundamentales de todo trato desigual fundado en un acto contrario la razón o cuando no existe una relación de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se persigue.

Apunta esta sentencia que: puede admitirse trato diferente en circunstancias tales que el trato igual conduciría a una desigualdad, es decir, los supuestos en los que se admite una discriminación positiva. Fuera de estas situaciones que encuentran justificación en la necesidad de preservación del propio principio de igualdad y no discriminación, no resulta admisible que desde los órganos públicos se practique un tratamiento desigual e injustificado como pudo comprobar el juez de amparo al dictar la decisión impugnada.

Sobre el Principio de Igualdad. La Suprema Corte de Justicia ha reiterado que este principio debe ser entendido, tanto en su aspecto formal como material. Es decir, que la igualdad de la Constitución abarca no solo la igualdad ante la ley, sino también la igualdad n la aplicación de la ley; sin embargo el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad, sino aquella que no sea razonable y carezca de fundamento, esto es, que la desigualdad que esta prohibida por la constitución, es aquella que pued ser calificada como discriminatoria y arbitraria en relación a situaciones jurídicas idénticas, (Sentencia No. 13 del 14 de noviembre del 2007, B.J No. 1164 pp. 1236-1271, 3ra. Cámara de la Suprema Corte de Justicia).

El Derecho de Igualdad establecido en el artículo 39 no solo se circunscribe a las personas físicas sino también a las personas morales. En consecuencia, las instituciones del Estado están obligadas a fomentar y a ofrecer un trato igualitario, en términos jurídicos o normativos, a todas las personas físicas y morales, salvo los casos de discriminación positiva debidamente justificados. En ese sentido, mediante el precedente constitucional establecido por el Tribunal constitucional en la sentencia TC/0033/12 del 15 de agosto del 2012, se instituyo el uso del test o juicio de igualdad, a los fines de establecer si una norma viola o no el principio de igualdad, cuyos criterios son:  La estructura analítica básica del juicio de igualdad puede reseñarse de la siguiente forma: (i) Lo primero que debe advertir el juez constitucional es si, en relación con un criterio de comparación, o tertium comparationis, las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares. En caso de que encuentre que son claramente distintas, no procede el test de igualdad; (ii) Si resulta procedente el juicio de igualdad, deberá analizarse la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma censurada, destacando los fines perseguidos por el trato disímil, los medios empleados para alcanzarlos y la relación entre medios y fines” (Sent. C-748/09 de fecha 20 de octubre del 2009; Corte Constitucional de Colombia).

El Derecho a la Igualdad y el Privilegio. El derecho a la igualdad establecido en el artículo 39 de la Constitución implica la condena de todo privilegio o situación que apunte a quebrantar la igualdad de las personas físicas y morales. El privilegio solo tiene reconocimiento y es aceptado cuando proviene del talento y virtudes de las personas. Es decir, el Estado no puede crear privilegios para unas personas en detrimento de otras.

La ley No.16-19 que prohíbe el uso de la hookah en lugares cerrados bajo techo, de uso colectivo públicos y privados crea una situación de privilegio para las personas (morales y físicas) que comercian y usuarios de la hookah respeto a las personas morales y físicas que comercian y usuarios del cigarrillo (comerciantes y consumidores). Estos últimos no tienen la prohibición de fumar en espacios o sitios específicos de los bares y centros nocturnos, tienen un privilegio, mientras que los hookeros si tienen prohibidos fumar, no tienen el privilegio de permitirle los espacios para consumir el tabaco con la hookah.

Igualdad y la Jurisprudencia Comparada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina, en la sentencia C.S.J.N., fallo ¨Guillermo Olivar¨ 1875, fallos:16:118 dijo: ¨el principio de igualdad de todas las apersonas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias , de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según la diferencias constitutivas de ellos y que cualquiera otra inteligencia o aceptación de este derechos contraria a su propia naturaleza e interés social¨ Defensa de la Constitución, Garantismo y Controles, Libro en Reconocimiento al Doctor German J. Bidart Campos, Buenos Aires, Ediar, 2003, pág. 308.

La ley tacada en inconstitucionalidad crea un privilegio y excepciones que afectan y excluyen a unos de lo que se le dad a otros en iguales situaciones. A empresarios y consumidores les prohíbe que se creen espacios para consumir tabaco en hookah en centros y bares nocturnos, sin embargo, la ley que regula el consumo de tabaco a través de cigarrillos le permite que bares y consumidores tengan un área específica para ellos.

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, Art. 43

Derecho al libre desarrollo de la personalidad: es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. Implica el uso del cuerpo y a vivir como te plazca. En este sentido, la Constitución no acoge doctrinas paternalistas o perfeccionistas que constriñen a las personas a optar por el bien y que, por demás, son incompatibles con las libertades constitucionales. Como bien lo ha señalado la Corte Constitucional de Colombia, “no corresponde al Estado ni a la sociedad, sino a las propias personas decidir la manera como desarrollan sus derechos y construyen sus proyectos y modelos de realización personal” (T-516 de 1998).

La ley afecta el derecho al libre desarrollo de la personalidad, toda vez, que invade la libre determinación del modo de vida que escogen libremente las personas mayores de edad. No es tarea del Estado entrometerse en la vida íntima y privada de las personas adultas al momento de divertirse o decidir qué hacer y no hacer cuando están en bares y centros nocturnos. La limitación jurídica que impone el Estado a las personas debe ser razonable y justa. Por orden jurídico debemos entender, para utilizar las palabras del Tribunal Constitucional alemán, “el ordenamiento jurídico que ha sido establecido conforme a la Constitución y se mantiene en el marco de ésta”, es decir, el ordenamiento jurídico justo. De ahí que toda limitación a este derecho debe no solo respetar su contenido esencial (el derecho a un mínimo de libertad general de acción) sino que debe ser razonable, a la luz de los artículos 40.15 y 70.4 de la Constitución. Una ley no puede prohibir más que lo que perjudica. El consumir tabaco mediante la hookah supuestamente perjudica, pero consumirlo mediante el cigarrillo no es perjudicial.

La sentencia TC/0520/16 del Tribunal Constitucional define el Derecho al libre desarrollo de la personalidad como: ¨Este derecho consiste en la  libertad de hacer o no hacer lo que se considere conveniente, de lo cual resulta que es un complemento del desarrollo de la personalidad que integra tanto los derechos especiales relacionados con el ejercicio de las libertades fundamentales como los derechos subjetivos de poder conducir la propia vida de la manera que se considere más conveniente, sin tener  más limitaciones que los derechos de los demás.¨

Las personas que deciden consumir tabaco en hookah estarían respetando el derecho de los que no quieren consumir o estar cerca de la hookah, si la ley permite que los bares y centros nocturnos identifiquen un espacio o área aislada para los consumidores de hookah. La limitación que imponen los demás se ve protegida y asegurada cuando se permite fumar tabaco en hookah en un lugar aislado y lejos delos que no fuman.

DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA, Art. 50

La ley afecta el derecho a la libertad de empresa, toda vez, que la prohibición de un instrumento que de por si no es dañino, impide que los comerciantes y empresarios obtengan ganancias dentro del marco legal económico que impone el Estado. El marco legal es el propuesto y conforme a la Constitución y se mantiene en el marco de ésta”, es decir, el ordenamiento jurídico justo. De ahí que toda limitación a este derecho debe no solo respetar su contenido esencial (el derecho a un mínimo de libertad general de acción) sino que debe ser razonable, a la luz de los artículos 40.15 y 70.4 de la Constitución.

El derecho a libertad de empresa tiene el componente del impedimento del monopolio. La ley No.16-19 que prohíbe el uso de la hookah en lugares cerrados bajo techo, de uso colectivo públicos y privados crea un monopolio a favor de los consumidores de tabaco a través de los cigarrillos. Los empresarios de bares y centros nocturnos que tienen y utilizan la hookah, se encuentran frente a un monopolio a favor de los empresarios que venden y comercializan el tabaco vía el cigarrillo. El monopolio está prohibido y solo es aceptado cuando es a favor del Estado. La ley en cuestión también crea una posición dominante que abusa de los empresarios de centros nocturno y bares que usan la hookah. El derecho a libre empresa evita y prohíbe la posición dominante y abusiva de un sector de comerciante frente a otro.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD, CONTENIDO ESENCIAL Y PROPORCIONALIDA, Art. 74.2

Razonabilidad y proporcionalidad son conceptos parecidos, que apuntan al mismo objetivo de evitar la arbitrariedad. La razonabilidad se identifica con la prudencia y al sentido común. El juicio de proporcionalidad trata de determinar hasta qué punto resulta constitucionalmente admisible una intervención estatal, o lo que es lo mismo, cuál es el grado de intervención compatible con el respeto a los derechos. Desde luego ello apunta a eliminar la arbitrariedad, y en tal sentido, el juicio de proporcionalidad supone el de razonabilidad. Art. 74.2

La razonabilidad es lo opuesto a la arbitrariedad y que su último ratio es asegurar el mayor grado de justicia en la reglamentación de los derechos fundamentales. El análisis de razonabilidad pone en tela de juicio el criterio de selección y de ponderación del órgano emisor dela norma.

El contenido constitucional de un derecho fundamental es su contenido esencial, este es el conjunto de atribuciones que el derecho depara a su titular y hace que el derecho sea ese derecho y no uno diferente. Esta definición rápidamente permite concluir que el contenido esencial es todo el contenido constitucional del derecho fundamental. El contenido esencial no tiene dos partes, (una esencial y otra no esencial), sino que el contenido es uno sólo, es, en este sentido, un contenido único.

El tribunal constitucional dominicano ha definido el contenido esencial en la sentencia TC/0031/13:

¨Por   su   parte,   el   Tribunal   Constitucional   Español   ha   definido   el contenido esencial como “aquella parte del contenido de un derecho sin el cual este  pierde  su  peculiaridad,  o,  dicho  de  otro  modo,  lo  que  hace  que  sea reconocible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella  parte  del  contenido  que  es  ineludiblemente  necesaria  para  que  el derecho  permita  a  su  titular  la  satisfacción  de  aquellos intereses  para  cuya consecución  el  derecho  se  otorga…se  rebasa  o  desconoce  el  contenido esencial  cuando  el  derecho  queda  sometido  a  limitaciones  que  lo  hacen impracticable,  lo  que  resulta  más  allá  de  lo  razonable  o  lo  despojan  de  la necesaria  protección” (Sentencia  nº  11/1981  de  Tribunal  Constitucional, Pleno, 8 de Abril de 1981)

¨Tal y como lo indica la doctrina más socorrida en la materia,  la teoría del  contenido esencial es un aporte del pensamiento alemán a las ciencias jurídicas. Con base en ella, se parte de la idea de que todo derecho y libertad fundamental posee un contenido esencial que constituye su razón de ser, de tal forma que si se  vulnera, negándolo o desconociéndolo, el  resultado  sería  la imposibilidad material y jurídica de su ejercicio. Este concepto quedó consagrado en la Constitución alemana en su artículo 19, numeral 1, donde se estableció la posible restricción de un derecho fundamental mediante ley o en virtud de una ley, y en el ordinal 2 del mismo artículo, donde se disponía que “en ningún caso un derecho fundamental podrá ser violado en su esencia”.

Conocido es que la llamada teoría absoluta de los derechos fundamentales afirma la dualidad del contenido de un derecho fundamental. Una parte nuclear y otra parte periférica. La primera sería la esencial del derecho que no admite ser limitada, restringida ni sacrificada; porque de serlo supondría la vulneración del derecho mismo. Esa parte es absoluta para los destinatarios de los derechos fundamentales que, como se sabe, lo son tanto el poder público como los particulares. Así, el Legislador, el Gobierno, el Juez ni el particular pueden limitar la parte esencial del derecho.

Esta ley afecta el turismo, toda vez, que las instituciones de carácter turístico no podrán ofrecer este servicio a sus clientes y huéspedes.

 

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