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La inconstitucionalidad del voto de arrastre
Antes de abordar este tema que ha suscitado tanta controversia en los últimos días, quiero dejar muy claro, que lo que se va a leer a continuación, no es palabra de Dios, sino el mero resultado al que he arribado como un intérprete cualquiera del texto constitucional.
Para abordar este tema tan controversial, e intentar entender el porqué de los que defendemos la inconstitucionalidad del voto de arrastre, iniciaremos citando el artículo 208 de la Constitución, el cual transcribimos a continuación:
Artículo 208.-Ejercicio del sufragio. Es un derecho y un deber de ciudadanas y ciudadanos el ejercicio del sufragio para elegir a las autoridades de gobierno y para participar en referendos. El voto es personal, libre, directo y secreto. Nadie puede ser obligado o coaccionado, bajo ningún pretexto, en el ejercicio de su derecho al sufragio ni revelar su voto.
Ese artículo 208 de la Constitución, es una regla (no un principio), y las reglas no son más que enunciados que se caracterizan por tener una estructura cerrada (contrario a los principios que es abierta), es decir, una regla es un mandato taxativo, que tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Dicho de otra manera, la regla es una norma que puede arrojar el resultado previsto, siempre que se haya cumplido con el supuesto de hecho, o arrojar otro resultado distinto, si el supuesto de hecho no se ha cumplido.
Quiere decir, que solo si se produce el supuesto de hecho contenido en regla, entonces se produce la consecuencia jurídica que ella misma trae aparejada. En cambio, si no se cumple el supuesto de hecho, entonces no se produce dicha consecuencia jurídica.
Y como ya hemos afirmado que el artículo 208 es una regla, ésta dispone que el voto es: 1ro. Personal; 2do. Libre; 3ro. Directo; Y 4to. Secreto. Si interpretamos a contrario sensu esa norma constitucional, tendríamos que preguntarnos: ¿Qué es lo contrario (no lo opuesto) de directo? Indirecto. De modo que inequívocamente, estamos frente a una realidad, que el mandato constitucional es lo suficientemente claro, cuando ordena que el voto es directo, por lo que no puede ser indirecto, como lo sugiere el arrastre.
De modo que, como el arrastre implica beneficiar indirectamente con el mismo voto otorgado a un diputado a un tercero (al Senador del partido que postula al Diputado), es decir, a alguien por el cual el elector no ha votado propiamente, contraviene claramente dicho mandato, pues implica otorgar un voto no consentido por el elector, que indirectamente termina beneficiando a un tercero por el cual no se ha votado. Evidentemente que esto conculca la libérrima voluntad del elector, que dispone el propio artículo 208 (libre).
Frente a una situación en la que una norma infra constitucional es contraria a lo que dispone una norma constitucional, ¿Qué dispone el Principio de Supremacía Constitucional del artículo 6 en su parte in fine? Que son nulos de pleno derecho, toda ley, decreto, resolución, reglamento, ordenanza o actos contrarios a la Constitución.
Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.
Si el órgano legislativo ha dispuesto que la norma (ley) habilite el voto indirecto (arrastre), el legislador está contraviniendo otro mandato constitucional, es decir, el mandato contenido en el artículo 74.2, que si bien es la norma con la que el constituyente habilita al legislador, en el entendido de que los derechos fundamentales no son absolutos, a que éste (el legislador) legalmente pueda restringir y/o limitar el ejercicio de los derechos fundamentales, éste nunca podrá hacerlo tocando el contenido esencial o la razonabilidad del derecho fundamental.
Artículo 74.-Principios de reglamentación e interpretación. La interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los principios siguientes:
2) Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad;
De modo que es claro, que al legislador le queda vedado crear normas que puedan contravenir las normas constitucionales. En este caso concreto, el hecho de disponer legalmente el legislador que el voto pueda ser indirecto, automáticamente subvierte el mandato constitucional, ya que la norma no solo deja de cumplir con el fin legítimo de la Constitución, sino lo que es peor, directamente está contrariando directamente el mandato constitucional.
Y cuando esto sucede, existe una vía abierta, la cual está al alcance del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados, o de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido, nos referimos a lo dispuesto en al artículo 185.1, las acciones directas de inconstitucionalidad.
Con la mencionada acción, se podría apoderar al Tribunal Constitucional, por ser ésta una de sus atribuciones, y éste a su vez le realizaría un examen a la norma cuestionada a través de un Test de razonabilidad, con el que comprobaría por medio de tres sub principios (Idoneidad y adecuación, de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), si la restricción o limitación al derecho fundamental (en este caso concreto, al derecho a elegir, es decir, a la libertad del sufragio), toca su contenido esencial, que no es otra que la libertad del elector de escoger libre y directamente el candidato de su preferencia, o la razonabilidad del derecho, que implica que el sufragio sea el resultado de una voluntad personal y exenta de coacción, es decir, el resultado de la voluntad (elemento volitivo), y de lo que el elector debió haber querido (elemento cognitivo).
Así las cosas, poco importa que el legislador haya legalmente habilitado el voto indirecto (arrastre) en seis provincias del país, y en el resto no. Tampoco importa la interpretación que de la norma cuestionada haya hecho el Pleno de la JCE. Lo que sí importa son dos cosas: 1ro. Que el principio de razonabilidad (art.74.2), es el que se erige como un valladar frente a cualquier arbitrariedad que quiera o pueda ejercer el Estado en su intervención en la vida en las personas, lo que impide que el órgano legislativo, al conformar la ley, inobserve la razonabilidad y la proporcionalidad que implica la restricción o limitación de los derechos que les han sido consagrados, reconocidos y garantizados a las personas. Y lo que es mejor aún, que será el Tribunal Constitucional, como garante de la supremacía de la Constitución, como defensor del orden constitucional y de la protección de los derechos fundamentales, el que tendrá la última palabra.