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Diplomacia: protección y arbitraje
En la actualidad no es infrecuente que las empresas instaladas en el extranjero, cuando las circunstancias así lo ameriten, soliciten protección o asistencia a las misiones diplomáticas y a los consulados del país de origen de la empresa o de sus propietarios en la nación sede de la inversión. Evidentemente, dada la trascendencia adquirida por los asuntos económicos y comerciales en las relaciones diplomáticas, a estas situaciones se les concede una importancia de primer orden.
Sin lugar a dudas, sostiene Díez-Hochleitner, la protección diplomática continúa siendo un instrumento imprescindible para la protección y seguridad a nivel internacional del individuo, especialmente en el campo de los derechos humanos. Sin embargo, dependiendo de distintos factores, en diversas situaciones, hoy en día no suele suceder lo mismo cuando se refiere a las personas jurídicas, respecto de las cuales se evidencia una firme tendencia al desplazamiento “de la institución” a favor del arbitraje comercial internacional.
En ese contexto, cabe puntualizar, que hoy se considera que tal protección no proporciona al inversor extranjero “suficientes garantías jurídicas” frente al ejercicio del poder público por el Estado sede de la inversión, como señala J. Díez-Hochleitner, “especialmente en los casos de países con escasa estabilidad política o jurídica”, o bien con ambas a la vez.
En igual sentido, debe tenerse presente que suelen concertarse tratados en este ámbito (también son frecuentes los denominados “contratos de Estado”), que incorporan “procedimientos directos” de arbitraje, permitiendo que un inversionista o empresa extranjera pueda “accionar”, en determinadas circunstancias, en contra del “Estado huésped”. Tales tratados podrían tener cláusulas que impidan acudir a la protección diplomática.
Procede precisar que los Estados signatarios de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o partes en acuerdos de libre comercio pueden acudir a los procedimientos arbitrales que ellos establecen. Y también, que se puede disponer del CIADI: “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones” (Banco Mundial), que “establece el convenio del mismo nombre”, entre otros mecanismos.
Como referencia histórica y conceptual, específicamente en lo referente al arbitraje en las controversias entre estados, recuérdese que conforme al artículo 37 de la Convención de La Haya para la Resolución de Controversias Internacionales: El arbitraje internacional tiene por objeto la resolución de controversias entre estados, por jueces de su propia elección. El recurrir al arbitraje implica la obligación de someterse al Laudo de buena fe.
En lo concerniente al arbitraje comercial, evidentemente este va ganando terreno como un mecanismo flexible, rápido, confiable y efectivo para la resolución de controversias mercantiles, afirma Fernández Rozas. Avance que se hace patente en su acogida, particularmente en Latinoamérica, donde se incluye la figura del arbitraje dentro de las Constituciones políticas de varios países, a través de la incorporación de tratados universales y regionales con relación al arbitraje, y mediante la adaptación de nuevas leyes o la reforma de leyes existentes que los gobiernan. La República Dominicana cuenta, desde el año 2008, con la Ley No. 489-08 de Arbitraje Comercial. Este proceso evolutivo, añade Fernández Rozas, marcha bajo la influencia de la Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL, de 1985, que ha resultado decisiva, hasta el punto de que prácticamente todos los países latinoamericanos la han tomado como referente principal, o incluso, en algunos casos, como el único. Como resultado de ello, los obstáculos legales más importantes que tradicionalmente impedían que el arbitraje se transformara en el método más efectivo y utilizado para resolver controversias comerciales internacionales en América Latina, han sido por fin suprimidos. Al respecto conviene resaltar la importancia de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (“Convención de Nueva York”), que facilita la efectividad en el cumplimiento de las decisiones arbitrales internacionales.
Inequívocamente, resulta muy conveniente para las partes involucradas en un tratado de carácter comercial prever en el contenido de este, la opción de poder recurrir al arbitraje, cuando surjan controversias que no puedan resolverse a través de negociaciones directas u otros métodos “de carácter político-diplomático”.
En definitiva, sin perjuicio de lo señalado para la protección diplomática, en el sentido de que continúa siendo un instrumento imprescindible para la protección y seguridad a nivel internacional del individuo, especialmente en el campo de los derechos humanos, cosa que nos permitimos reafirmar, pues es el enfoque que consideramos correcto, debemos resaltar que en la solución de controversias entre personas jurídicas y Estados y entre los propios Estados entre sí, para ambas partes es mejor el recurso al arbitraje y la inclusión de tales cláusulas en los contratos de inversión y en los tratados, pues actuando de este modo, fundamentalmente:
- El Estado se evita tener que pronunciarse sobre el ejercicio de la protección diplomática cuando surge el problema y se le requiere que lo haga;
- Las partes implicadas tienen a su favor el hecho de que eligen los árbitros y la seguridad de que el laudo es obligatorio;
- Las partes implicadas saben que en caso de controversia se resolverá con el arbitraje. No así con la protección diplomática, cuyo ejercicio es facultativo y discrecional para el Estado y que, incluso cuando el Estado recurre a ella, no asegura la obtención de reparación, toda vez que el Estado reclamado puede no reconocer la ilicitud y, en caso de obtener reparación, el Estado puede apropiársela o distribuirla como estime oportuno.
Finalmente, retomando lo relativo a la protección diplomática, debe insistirse en que los “requerimientos establecidos” para la implementación de “las acciones internacionales” de la citada protección son: a) Establecimiento “del criterio de la nacionalidad efectiva”. Esto es que un Estado no puede proteger a uno de sus nacionales “si este tiene al mismo tiempo la nacionalidad del Estado culpable del acto ilícito”. Es posible también formular declaraciones en nombre de sociedades que posean la nacionalidad del Estado demandante; b) Ninguna acción internacional de un Estado será admisible si previamente el particular no ha agotado todos los medios de reparación que ofrece la legislación del Estado correspondiente; y c) El acto que perjudique al connacional debe ser ilícito con relación al Derecho internacional (denegación de justicia, retardo injustificado de su administración, o bien sentencia en contra del Derecho). Recuérdese asimismo, que otra condición es la llamada “conducta correcta” (“clean hands”) por parte del connacional. Es decir que este no haya provocado con su propio comportamiento el daño que se alega. Esa práctica, señala Gómez-Robledo Verduzco, existe por parte de la mayoría de los Estados, con mayor rigor por Estados Unidos.
Para comunicarse con el autor: embajadormanuelmoraleslama@gmail.com