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La función de las garantías
Es imperativo para mí aclarar, que este artículo es estrictamente educativo, y fue escrito el día siguiente de la decisión de la magistrada (27/03/2016), y por lo tanto no es un medio de defensa para justificar y/o apoyar la decisión que tomó la magistrada del distrito judicial de La Romana al momento de la solicitud de medida de coerción por parte del ministerio público, contra cinco venezolanos imputados de tráfico y posesión de más de 350 kilos de una sustancia que se comprobó era cocaína, y que fue decomisada en un avión procedente de Venezuela, bajo un procedimiento altamente cuestionado.
Lo primero que debemos señalar es que es la propia Constitución dominicana la que reconoce un conjunto de garantías penales y procesales, las cuales se fundamentan en el respeto a la dignidad humana (art.5), garantizando los derechos fundamentales de las personas (libertad, defensa, etc.), con las de nos recuerda entonces, que todas las personas (jueces) y los órganos que ejercen potestades públicas (MP, PN, etc.) están sujetos en sus actuaciones a la constitución (art.6).
Maximiliano Rusconi, sostiene que las garantías son instrumentos que tienden a limitar el poder punitivo estatal, no para ampliarlo o legitimarlo. Quiere decir, que como la función esencial del Estado es la protección real y efectiva de los derechos fundamentales de las personas y el respecto a su dignidad (Art.8), los poderes públicos, quedan obligados en la responsabilidad de proteger de manera efectiva aquello que es sagrado, innato e inviolable, como lo es el respeto a la dignidad der ser humano (art.38).
Es por ello que, para poder cumplir con lo anterior, la carta política dominicana ha reconocido y garantizado un conjunto de garantías (con rango constitucional) a favor del ciudadano, cuyo objeto es hacer efectivo el ejercicio pleno de sus derechos. En esta ocasión nos referiremos a las garantías del derecho a la libertad física, cuyo resguardo es el instituto del habeas corpus, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y el derecho a la propiedad sobre los bienes.
Para comenzar, iniciaremos con la garantía que encontramos en el artículo 40 inciso 1), que dispone que nadie (sea nacional o extranjero) puede ser reducido a prisión o cohibírsele de su libertad física, sin una orden escrita (no verbal) y motivada por juez competente, salvo (y he aquí la excepción) en caso de flagrante delito.
Para hacer efectiva esa garantía del inciso 1), del artículo 40, otro inciso dentro del mismo artículo, el 6), dispone que cualquier persona que haya sido privada de su libertad, sin causa o sin las formalidades legales (el CPP), o fuera de los casos previstos por las leyes (el CPP), deberá ser puesta en libertad a requerimiento de la misma persona o de cualquier otra persona (por lo regular un abogado).
Quiere decir, que cuando el Estado, por medio de su órgano persecutor se vea en la obligación de restringirle el derecho a la libertad física y ambulatoria de una persona, la autoridad debe ceñirse al mandato del inciso 1) del artículo 40 (orden o flagrancia), ya que en su defecto, le queda abierta a la persona perjudicada, otra garantía constitucional, esto es, la posibilidad de ejercer una acción de habeas corpus (que tutela el derecho a la libertad física), contra la amenaza o la ya realizada privación de la libertad de una persona, si se ha llevado a cabo de manera ilegal, arbitraria o irrazonable (art.71).
En el caso de los cinco venezolanos apresados y luego favorecidos por con una libertad pura y simple por parte de una jueza de la instrucción del distrito judicial de La Romana, debemos remitirnos, tal como lo señala el inciso 6) del artículo 40, a las formalidades que dispone la ley (CPP), no sin antes tener presente otra garantía constitucional establecida a favor de las personas, nos referimos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (que incluye el derecho de defensa de los imputados) del artículo 69, como derecho fundamental, y en especial en su inciso 8), que dispone que es nula (sin importar quien la haya obtenido) toda prueba obtenida con violación a la ley (al CPP).
En cuanto al registro del avión (como propiedad privada aún esté en un lugar público), lo cierto es que la posibilidad del Estado de restringirle a una persona de su derecho de propiedad, enfrenta un muro de contención en el artículo 51 de la constitución, que en su inciso 1), dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sino por una causa justificada de utilidad pública (podría ser una investigación), tal como lo dispone la ley. Puede que esté en discusión si un avión es o no es un inmueble, como para requerir para su registro de una orden judicial, lo que no está en discusión es que el MP la solicitó de todas formas.
¿Qué establece el código procesal penal, modificado por la ley 10-15 en su artículo 180, modificado por el artículo 47, en lo relativo al registro de un recinto privado? Que solo puede realizarse, a solicitud del ministerio público, por orden de allanamiento expedida (escrita, no verbal), mediante resolución motivada (de un juez competente). Esa fue al parecer la razón por la que ciertamente la fiscalía de esa demarcación, solicitó una orden de allanamiento para realizar el registro del avión. Hay excepciones, pero por razones de espacio, las omitiremos en esta oportunidad.
Como la orden al parecer si se solicitó y se obtuvo verbalmente, incluso con su número, la fiscalía nunca llegó a obtenerla por escrito, como prescribe la ley (art.180.CPP), y por lo tanto, incurrió en una violación a las normas procesales, pues al momento de solicitar la medida de coerción, en su escrito debe aparecer no solo el número de la orden, sino también la autoridad que la emitió. La irresponsabilidad de esa omisión, está por determinarse. Si pertenece a la fiscalía, o es el juez que debe procurar hacerla llegar por escrito.
En cuanto al tema de la prueba, como soporte de la imputación en todas las fases, la normativa procesal penal vigente, en su principio 26, dispone (amparado en el inciso 8 del artículo 69 de la constitución), que los elementos de prueba solo tienen valor, si al momento de restringir el derecho son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas del código procesal penal. Esto es, de manera lícita.
¿Qué ocurre si se incumple con el principio anterior u otro de los principio rectores del CPP? Que ese incumplimiento puede ser invocado en todo estado de causa y provoca (esto es lo más importante) no solo la nulidad del acto (el allanamiento sin orden), sino de todas sus consecuencias, claro, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley a los autores de los hechos, si llegaran a ser declarados culpables.
¿Qué ocurre cuando se inobservan normas procesales como la 180? En primer lugar, el artículo 166 del código procesal penal es claro, cuando dispone que los elementos de prueba (como un acta de registro de un recinto privado, como prueba pre constituida), solo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las disposiciones del propio código. El artículo 167 establece que no puede ser apreciada para fundar una decisión, ni utilizada como presupuesto de ella la prueba recogida con inobservancia de las formas y condiciones que impliquen violación de derechos y garantías del imputado, tanto previstos en la constitución, los tratados internacionales como en el mismo CPP.
Algunos se estarán preguntando: ¿Y ese defecto material (el no haber incluido y presentado el número de la orden de allanamiento y/o el escrito adjunto que la sustenta emitido por el juez o jueza competente) no se pudo subsanar por parte del juez apoderado para conocer la solicitud de medidas de coerción? La respuesta es simple. El artículo 168 del CPP nos trae la respuesta. Cuando no se violen (que al parecer en el caso en cuestión si se violaron) derechos o garantías del imputado, los actos defectuosos pueden ser subsanados inmediatamente, ya sea renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, tanto de oficio o a petición del interesado.
En cuanto al arresto de los venezolanos, al parecer la fiscalía aduce que se trató de un caso en donde está presente la flagrancia, lo cual es negado por la defensa técnica, que adujo que los venezolanos, no solo ya no se encontraban dentro del avión objeto del registro, sino que ya habían realizado aduana y migración, con lo que descartan que se tratara de flagrante delito, que es la excepción contenida en el artículo 40 de la constitución, inciso 1).
Si la flagrancia nunca existió (que es una suposición), no solo se estaría vulnerando esa garantía constitucional mencionada en el párrafo anterior, sino que estaría vulnerando la norma contenida en el artículo 222 del código procesal penal, modificado por el artículo 52 de la ley 10-15, que dispone que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, por tanto, la resolución judicial que impone una medida de coerción o la rechace (como tal pasó), aunque es revocable o reformable en las condiciones que establece el presente código, en todo caso, el juez puede proceder de oficio cuando favorezca la libertad del imputado.
El artículo 225, modificado por el artículo 53 de la ley 10-15, establece que la policía debe proceder al arresto de una persona cuando una orden judicial así lo ordene. ¿Cuándo no se necesita, entonces, una orden de judicial para un arresto? Cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible o inmediatamente después, o mientras es perseguido, o cuando tiene objetos o presenta rastros que hacen presumir razonablemente que acaba de participar en una infracción; Se ha evadido de un establecimiento penal o centro de detención, o del lugar donde deba cumplir el arresto domiciliario; Tiene en su poder objetos, armas, instrumentos, evidencias o papeles que hacen presumir razonablemente que es autor o cómplice de una infracción y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar; Ha incumplido la regla de la suspensión condicional del procedimiento o la orden de protección que se le haya impuesto; Ha incumplido la medida consistente en la colocación de un localizador electrónico; Ha incumplido la medida consistente en el impedimento de salida.
El artículo anterior en su parte in fine, le ordena al ministerio público lo siguiente: Que en todos los casos el ministerio público debe examinar las condiciones en que se realiza el arresto. Si el arresto no resulta conforme con las disposiciones de la ley, dispone la libertad inmediata de la persona y en su caso vela por la aplicación de las sanciones disciplinarias que correspondan a los que actuaron en el mismo.
En conclusión, la constitución, los tratados internacionales y las leyes (tanto penales como procesales), fijan un conjunto de garantías en favor de los ciudadanos, cuyo incumplimiento (ya sea por arbitrariedad o por cualquier razón), acarrea la nulidad de los actos llevados a cabo con inobservancia de tales garantías, lo que obliga a las agencias ejecutivas, a ajustar sus actos al principio de legalidad, como fundamento de todo estado de derecho.
Por lo tanto, no es casual el mandato de la constitución en el artículo 169, párrafo I, que dispone que el ministerio es garante de los derechos fundamentales que asisten a ciudadanas y ciudadanos, y que tal como lo establece el artículo 170, en el ejercicio de sus funciones, está obligado a ejercerlas conforme al principio de legalidad y de objetividad.
edagrm@yahoo.com
jpm