Inviabilidad constitucional del fideicomiso para bienes públicos

En este análisis recogemos los resultados, ahora ampliado de un documento que el pasado 17 de enero, presentamos al Senado de la República, contentivo de una serie de reflexiones y consideraciones relacionadas con el aprobado contrato, por la Cámara de Diputados, estableciendo la administración mediante Fideicomiso de la Central Termoeléctrica Punta Catalina, el cual estaría pendiente de sanción ante ese hemiciclo, de ahí la trascendencia y premura de hacer de su conocimiento, que el referido Fideicomiso, desde su creación inicial, precedida por los decretos nos. 538-21, y 539-21, ambos dictados por el Poder Ejecutivo, en fecha 03 de septiembre de 2021, el primero sobre la constitución del Fideicomiso y el segundo nombrando e integrando el denominado Comité Técnico, para la dirección del Fideicomiso, informándoles que dichos decretos, fueron atacado por la Fundación Justicia y Transparencia (FJT), que presidimos, mediante acción directa de inconstitucionalidad, en fecha 17 de noviembre del 2021, hoy pendiente de fallo en el Tribunal Constitucional.

Asimismo, hay que destacar que el referido comité tendrá una duración, al igual que el Fideicomiso de unos 30 años (artículo 25 del contrato), tiempo en el que sus integrantes, tendrán como veremos más adelante, el manejo hegemónico de todo lo relacionado con Punta Catalina, bajo la dirección del ex administrador de la Corporación Dominicana de Empresas Estatales Eléctrica, (CDEEE), Celso José Marranzini Pérez, y los señores, José Luis Actis, Noel Báez Paredes, George Ángel Reinoso Núñez y John A. De Armas, todos, personas físicas, ligadas al sector eléctrico por décadas, algunos de ellos, con roles estelares en lo que fuera el acuerdo de Madrid, además de ser en su mayoría funcionarios y colaboradores de primer orden, en la gestión del señor Marranzini, al frente de la casi ya desaparecida CDEEE, sin que hasta el momento opere una ley para su eliminación.

Como premisa general hay que decir que la ley 189-11, de fecha dieciséis (16) del mes de julio del año dos mil once (2011), publicada en la Gaceta Oficial No. 10628, de fecha veintidós (22), del mes de julio del año dos mil once (2011), es la que instituye el Fideicomiso en la República Dominicana, estrictamente para el Desarrollo del Mercado Hipotecario, una estructura de naturaleza eminentemente privada, orientada exclusivamente en el sector inmobiliario, a facilitar su expansión, promoción y apoyo, para abaratar el costo de la vivienda y dinamizar la economía de ese sector, hoy lamentablemente, mal utilizado y desnaturalizado, con la aparición del llamado Fideicomiso Público, una figura inexistente en nuestro ordenamiento legislativo, más bien solo aparece en una definición, contenida en el reglamento de aplicación de la ley 189-11, en el decreto núm. 95-12, publicado en la Gaceta Oficial No. 10665, de fecha catorce (14) del mes de marzo, del año dos mil doce (2012), específicamente lo define escuetamente en su artículo 4, letra d, el mismo sin desarrollo alguno; además de estar desvinculado y descontextualizado de la referida ley, por no encontrar afinidad con las modalidades originalmente previstas para los Fideicomisos.

Otro aspecto a considerar, lo constituye el hecho de que el Fideicomiso es irrevocable, con un patrimonio privado, autónomo e independiente, en consecuencia, bajo un esquema enteramente privado, sin la responsabilidad de someterse a ninguna de las leyes estatales sobre transparencia, llámese Compra y Contrataciones Públicas, Acceso a la Información Pública, entre otras, con una estructura flexible, y reiteramos fuera de los controles de transparencia y rendición de cuentas del Estado, donde la Contraloría General de la República, o la Cámara de Cuentas, no tendrían ninguna competencia.

Veremos a todo lo largo del contrato, que su configuración de naturaleza privada, se aparta del ideal constitucional, el cual hace exigible a través de los llamados principios de la administración pública, en el artículo 138, el de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, principios ajenos e incompatibles con la gestión y administración de bienes públicos, bajo la modalidad de fideicomisos, previstos para el sector inmobiliario y el mercado hipotecario, ello además de las funciones indelegables de los poderes públicos, que en modo alguno pueden renunciar, tal y como lo plantea el artículo 4 de la constitución en su parte infine, y citamos: Se divide en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Estos tres poderes son independientes en el ejercicio de sus respectivas funciones. Sus encargados son responsables y no pueden delegar sus atribuciones, las cuales son únicamente las determinadas por esta Constitución y las leyes.

Como interrogante tenemos que resaltar un hallazgo poco conocido por la sociedad dominicana, muy vinculado al tema, y es que el pasado año, mes de junio, el presidente de la república, Luis Abinader, en un reconocimiento implícito de la falta de una ley para el llamado Fideicomiso Público, el cual reiteramos, no existe en el país, solo una mención o definición en el decreto de reglamento 95-12, envió al Senado de la República un proyecto de ley para regular El Patrimonio Empresarial del Estado, los Fideicomisos Públicos y Crea el Centro Nacional de Empresas y Fideicomisos Públicos (CENEFIP), el cual fue aprobado por el Senado el 28 de septiembre del 2021 y remitido a los diputados, aprobándolo estos, el 5 de enero del 2022, solo en una primera lectura, pero con modificaciones, dejándolo engavetado, por la conclusión de la legislatura. Y nos preguntamos si existía ese proyecto, porque apresurar un contrato a todas luces, contrario a la constitución y diametralmente opuesto al proyecto.

Todo ello sumado a la incertidumbre que después de reiterados cuestionamientos, por la presunta y prácticamente confesa corrupción, de sobornos y sobrevaluación por parte de la ODEBRECHT, no hay ninguna investigación en curso de las autoridades, trabajando el gobierno en armonía y sociedad con ODEBRECHT, en consecuencia casi rayando en la complicidad, con una compañía condenada en casi todo el mundo, por prácticas inmorales y corruptas, y lo peor aún no se conoce al día de hoy, el costo de Punta Catalina, sólo estimaciones y especulaciones, sin una auditoría previa, o algún mandato en el contrato de entrega de Punta Catalina, que lo haga obligatorio en el corto plazo. Al analizar el contrato sólo vemos la obligación de realizar tasaciones de mercado, con el objetivo de recibir capitales o aportes en naturaleza de futuros privatizadores, bajo el nombre de Fideicomitente Adherente.

También es objeto de preocupación para la Fundación Justicia y Transparencia, el que con este Fideicomiso, se le reconoce un precio solo de 2, 340 millones de dólares, una realidad muy inferior a las estimaciones, incluso del propio gobierno cuando estaban en la oposición, de más de 3 mil millones de dólares; con la preocupación entonces y sin una tasación de que podrían deprimir los costos y valores, para beneficio de los posibles privatizadores; además del blindaje y garantía de impunidad con que cobijan este cuestionado patrimonio del pueblo dominicano, liberando a la ODEBRECHT y a cualquier otro posible encartado, de la acción de la justicia.

En suma, estas observaciones y reflexiones, solo buscan despejar contundentemente, todas las desinformaciones y manipulaciones que se han vertido alrededor de las quiméricas virtudes, planteadas sobre el Fideicomiso de Punta Catalina, veremos en detalles, si hay o no, en el fondo una privatización de Punta Catalina, de si quedaría en manos del estado por los próximos 30 años, o del sector privado, o si estarían sus administradores obligados a manejarse con las leyes estatales sobre transparencia, y si tienen obligación de licitar al tenor de esas leyes,o más importante aún, cuáles son las funciones meramente decorativas de la Fiduciaria Banreservas, frente al control hegemónico y absoluto de cinco personas físicas, bajo la denominación de Comité Técnico, incluso con la capacidad de venderle acciones o participación a cualquier persona física o jurídica, en el negocio que representaría Punta Catalina.

Este insumo tiene como objetivo, romper esa preocupante inercia y en muchos casos, hasta complicidad de algunos sectores con los despropósitos aquí evidenciados, en el entendido de que debe el pueblo dominicano empoderase, reclamar en cualquier escenario el no despojo de este bien tan preciado, estas informaciones esperamos, que también sirvan para orientación de los medios de comunicación, líderes de opinión y con mayor énfasis en la clase política, que hasta el momento viene permitiendo el descuartizamiento del patrimonio estatal, con su silencio cómplice y apoyo por omisión, en el caso que nos ocupa.

Creemos que ya es hora de exigir en cualquier escenario nuestros derechos, cuidando con celo y esmero el patrimonio que tanto sacrificio nos ha costado, de ahí que como entidad cívica nos mantendremos en guardia y continuaremos en los tribunales de la república, defendiendo el patrimonio de todos, incluso en instancias internacionales de ser necesario. Por ello, advertimos sobre la peligrosidad de un futuro estallido social, el cual, con todas estas acciones, indefectiblemente se estaría abonando, en otras palabras, obligando al pueblo dominicano, a tirarse a las calles, por al despojo de un bien público de inestimable valor, ello sumado también a la entrega de otros bienes del sector eléctrico, ejemplo la privatización de las empresas distribuidoras de energía eléctrica (EDES), con todo un proceso en curso acelerado de privatización.

II.-INCONGRUENCIAS E ILEGALIDADES CONTENIDAS EN EL CONTRATO DE FIDEICOMISO DE PUNTA CATALINA.

Luego de esta necesaria contextualización e introducción, procedemos a exponer sobre las incongruencias e ilegalidades que hacen inviable la entrega de un patrimonio del pueblo dominicano, valorado en más de 3 mil millones dólares, como lo es, Punta Catalina a un Comité Técnico, integrado por 5 personas para que estos la manejen por 30 años; veamos:

El contrato recién aprobado por los diputados, en una sección relámpago y liberada de trámites, fue remitido previamente por el Poder Ejecutivo, con unas 130 páginas, 58 de ellas con la parte dispositiva del contrato, o sea unos 43 artículos y varios numerales y párrafos, más el completivo de las páginas, compuesto mayoritariamente de anexos, debidamente registrado en la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, entidad receptora de las compañías comerciales de naturaleza privada, ello así por la configuración que va cogiendo el Fideicomiso, manejado y dirigido, bajo una estructura marginada y ajena al ámbito estatal, que lo sería por 30 años, de conformidad con el decreto que crea el Fideicomiso y el artículo 25 del contrato.

En las declaraciones o preámbulo del contrato, se listan las partes y órganos del Fideicomiso, primero el estado dominicano como fideicomitente, segundo la CDEEE como fideicomitente aportante (entregando todas las propiedades y plantas de Punta Catalina), también la Fiduciaria Banreservas, como una unidad supuestamente encargada de la gerencia del Fideicomiso, el fideicomisario o beneficiario último y receptor de los bienes al término de los 30 años del fideicomiso, que lo sería el Ministerio de Hacienda, con la salvedad que recibiría los bienes residuales, en otras palabras lo que quede más las deudas fruto de la administración; además de la creación de un Comité Técnico y una unidad de gerencia, también alegadamente como órganos auxiliares.

PRIMERO: En el primer artículo del contrato aparece el señor Ministro de Energía Minas, Antonio Almonte Reynoso, representando a la Compañía Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE), una entidad en proceso de eliminación, de forma ilegal, suprimida por un decreto del ejecutivo, en Violación a la Reserva de Ley para la Supresión Personas Jurídicas de Derecho Público (Artículo 141, Constitución de la República; Artículo 54, ley Orgánica de la Administración Pública, no. 247-12), disposiciones que establecen que una entidad de derecho público, como la CDEEE, solo puede eliminarse en virtud de otra ley; además de un procedimiento que también en virtud de leyes sea previsto, deviniendo su calidad en nula e ilegal.

SEGUNDO: Una curiosidad importante que aparece en el contrato en calidad de parte, para los casos en que aplique, es la figura prevista en el artículo 2.17 del contrato bajo el nombre de, Fideicomitente(s) Adherente(s): Significa(n) aquella(s) persona(s) física(s) o jurídica(s), que no ha(n) intervenido originalmente como fideicomitente(s) en la suscripción del Contrato de Fideicomiso, sino que se adhiere(n) posteriormente, durante la vigencia del Contrato, mediante acto auténtico o bajo firma privada complementario, en el que se hace constar el aporte de bienes o derechos al Patrimonio Fideicomitido, con el consentimiento del fideicomitente original y con la aprobación del Comité Técnico.

De este artículo y de otros tantos, que ya iremos mencionando se infiere indefectiblemente, la vocación que tendrá Punta Catalina de ser privatizada, con el consentimiento del Poder Ejecutivo y la aprobación del Comité Técnico, todo ello como veremos más adelante en un plano de confidencialidad y mediante mecanismos enteramente privados.

El artículo 2.4, se termina de configurar la creación, por parte del estado, instituida en principio, mediante decreto del Poder Ejecutivo, lo que sería un órgano auxiliar del Fideicomiso, bajo la denominación de Comité Técnico, quienes indefectiblemente tendrían a todo lo largo del Fideicomiso, un papel central, incluso supeditando todas las actividades y funciones de la Fiduciaria Banreservas, a las instrucciones y autorizaciones del Comité Técnico.

TERCERO: En el artículo 2.7 del contrato se hace referencia al Contrato(s) de Compraventa de Energía (PPA’s): tanto los cedidos por el Fideicomiso como los que suscriba la Fiduciaria, los cuales deberán realizarse a condición de contar con la previa autorización e instrucción del Comité Técnico.

CUARTO: en el artículo 2.11 el Comité Técnico tiene la facultad de nombrar un Director Ejecutivo, el cual sería el funcionario más poderoso del Fideicomiso, con la capacidad de dirigir los trabajos de todos los órganos, incluso supervisar las labores de la Fiduciaria, que esté supuestamente a cargo del Fideicomiso. Hacemos esta mención, puesto que la Fiduciaria Banreservas, puede renunciar en cualquier momento, o ser sustituida, con causa o sin ella, por el fideicomitente, previa comunicación al Comité Técnico, ello con 90 días de antelación. (ver artículos 21.1 y 22 del contrato).

QUINTO: En el artículo 2.37 se facultad a la Fiduciaria de contratar personas o empresas como supervisores técnicos, pero siempre a condición de la previa instrucción del Comité Técnico.

SEXTO: En los artículos 5.5.1 y 5.5.2, del contrato hacen referencia a la capacidad de la Fiduciaria para los temas relacionados con el endeudamiento y financiamiento, pero todo ello si la contratación es aprobada por el Comité Técnico, a quien también le facultan para dar en garantía, incluso hasta el monto de su valor, a Punta Catalina en un endeudamiento, el cual además no tendría que ser inscripto en deuda pública, por tratarse de negociaciones bajo el fideicomiso estrictamente privado.

SÉPTIMO: En el artículo 6.3 se reafirma la vocación y carácter de irrevocabilidad del Fideicomiso; donde además venden la ilusión de que la Fiduciaria es el órgano central de la administración del mismo, naturalmente supeditándolo a los lineamientos del contrato, el cual cómo podemos apreciar en este análisis, le da control casi absoluto al Comité Técnico.

OCTAVO: Los artículos 7, 7.2 y 7.3 y siguientes, fundamentalmente hacen referencia a las funciones y obligaciones de la Fiduciaria, concretamente la administración y custodia de los fondos, y el patrimonio del Fideicomiso, definiéndolo como un patrimonio autónomo e independiente, cuya responsabilidad también incluiría separarlos del patrimonio del estado, todas estas labores, como reza la parte final del artículo 7.3, actuando siempre con sujeción a las instrucciones dictadas por el Comité Técnico

NOVENO: El artículo 7.5 del contrato, se refiere al orden de prelación o prioridad que tendrá la administración del Fideicomiso, para el pago de los gastos, deudas e inversiones, destacándose en los primeros 6 ítems, los gastos y pagos de empleados, impuestos, los honorarios de la fiduciaria y otros varios, dejando para el séptimo y noveno lugar, paradójicamente las obligaciones más prioritarias del mantenimiento y reparaciones de la planta, todo ello siempre con el visto bueno o aprobación del Comité Técnico.

DÉCIMO: los artículos 7.10 y 7.18 continúan dándole control al Comité Técnico, al facultar, para que este reciba y apruebe de la Fiduciaria, los estados financieros auditados y no auditados, así como firmar la contratación de funcionarios del Fideicomiso, como siempre, previa instrucción del Comité Técnico.

DÉCIMO PRIMERO: El 7.21, conjuntamente con los párrafos uno y dos, reafirma la vocación y autoridad del Comité Técnico al referirse al endeudamiento y las principales funciones del Fideicomiso, que deberían caer con plenitud en los poderes de la Fiduciaria, pero, por el contrario, también dependen de la instrucción y aprobación del Comité Técnico.

DÉCIMO SEGUNDO: El artículo 8 prevé las instrucciones del Comité Técnico, para la elemental función de la apertura de las cuentas bancarias a cargo, en principio de la Fiduciaria.

DÉCIMO TERCERO: En el artículo 10, 10.1 y 10.2, se registra algo sin precedentes en la legislación dominicana, nos referimos a la pretensión de garantizarles, por 30 años, mediante una ley o resolución que apruebe el congreso, las funciones de los miembros del Comité Técnico, todos con nombre y apellidos, (artículo 10.2), haciendo imposible en el futuro la sustitución de uno de ellos salvo por otra resolución del congreso, una seguridad jurídica desproporcionada, por 30 años al frente de un bien, hasta el momento público y del pueblo dominicano, valorado en más de 3 mil millones de dólares.(Esta observación también en términos similares, fue recogida por la oficina técnica de la Cámara de Diputados, órgano asesor del hemiciclo, quienes en un informe externaron la preocupación y objeción a que los nombre de los integrantes del Comité Técnico apareciera con nombre y apellidos en el contrato).

DÉCIMO CUARTO: El artículo 10.11 letra h, faculta al Comité Técnico, en consonancia con la cláusula décimo tercera, a impartir la forma, modalidad y procedimiento para impartirles instrucciones a la Fiduciaria, para pagos u otras diligencias y obligaciones, demostrando una vez más, el rol hegemónico del Comité Técnico al frente del Fideicomiso.

DÉCIMO QUINTO: El artículo 10.11 letra k, introduce un elemento propio de la naturaleza de cuestiones privadas, como lo sería la confidencialidad de los miembros del Comité Técnico, en relación a una serie de aspectos, algo inaceptable al tratarse de un bien en principio público, si es que logramos mantenerlo así, con este esquema y reiteramos, desaparecen todas las obligaciones fruto del escarnio público y los cuestionamientos, a que tiene derecho el pueblo en materia de transparencia.

DÉCIMO SEXTO: En los artículos 11.1, 11.1.1. y 11.2, se pone a disposición del Comité Técnico para su asesoría y otros asuntos que estime pertinente el crear los denominados subcomités de apoyo, sin relación con la Fiduciaria, sólo para las encomiendas que ellos entiendan, estamos hablando de una súper estructura de dispendio y gastos con cargo a Punta Catalina, todo ello a su entera discreción.

DÉCIMO SÉPTIMO: En similares términos también se expresan los artículos 12, 12.1 y 12.2, con la facultad del Comité Técnico, para crear y nombrar una unidad de gerencia, otra súper estructura para el Comité Técnico, dirigida por el director ejecutivo que ellos nombren, pudiendo ampliarlas cuando lo estimen, además de decidir su remuneración, funciones y condiciones de trabajo.

DÉCIMO OCTAVO: El artículo 16, a juicio nuestro, resulta ser uno de los más perturbadores, toda vez que instituye el SECRETO FIDUCIARIO, previsto en la ley 189-11, prácticamente para todas las actividades del Fideicomiso, salvo aquellas que por su naturaleza son pasible de registro público, este secretismo se extiende para los terceros, incluyendo el SECRETO BANCARIO Y PROFESIONAL, estaríamos en presencia de una opacidad sin precedentes. De ahí que también como justa consecuencia de la confidencialidad y del secreto fiduciario, en el contrato se lista como un delito, castigado con penas de 2 a 5 años, la revelación de informaciones provenientes de cualquiera de las partes en el fideicomiso.

DÉCIMO NOVENO: El artículo 18, es revelador del control omnímodo del Comité Técnico sobre la Fiduciaria, a seguidas nos permitimos reproducirlo íntegramente: LA FIDUCIARIA se limitará expresamente al cumplimiento de las disposiciones de este Contrato y a las instrucciones que de tiempo en tiempo le sean Instruidas por el Comité Técnico. LA FIDUCIARIA responderá por los daños y perjuicios que pudiere causar a EL FIDEICOMITENTE por: (i) el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente Contrato o por incumplimiento de instrucciones que posteriormente puedan ser recibidas por parte del Comité Técnico, y, (ii) las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

Con este breve recorrido por algunos de los artículos del contrato, queda demostrado que la Fiduciaria es una figura decorativa, una especie de sello gomígrafo del Comité Técnico, a quien en los términos del artículo 20 y varios numerales del contrato, tendrá que rendirle cuentas, cada tres meses, un contrasentido; además de violatorio al reglamento de aplicación de la ley 189-11, número 95-12, publicado en la Gaceta Oficial No. 10665, de fecha catorce (14), del mes de marzo, del año dos mil doce (2012), cuando establece en su artículo 23 letra h, sobre la creación de órganos auxiliares, como lo sería el comité, que estos: y citamos, En ningún caso dichas Juntas o Comités sustituirán al fiduciario en sus labores administrativas ni podrá el fiduciario eximirse de su responsabilidad ante tales órganos ni frente a terceros, debiendo siempre ejercer su labor como buen padre de familia.

III.-VIOLACIONES A LAS LEYES Y CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA CON LA EVENTUAL APROBACIÓN DEL REFERIDO CONTRATO.

Inequívocamente que la aprobación final de este contrato, se constituirá en un precedente nefasto para el país, una especie de patente de corso al servicio del sector privado, con el agravante de las transgresiones a los principios más elementales del derecho, incluyendo la propia constitución como se describe a continuación:

Violación a los Principios de Legalidad y Juridicidad (Artículo 40.15, Constitución de la República; Artículo 12.2, Ley Orgánica de la Administración Pública, No. 247-12; Artículo 3.1, Ley No. 107-13).

Violación al Principio de la Separación e Indelegabilidad de los Poderes Públicos (Artículos 4 y 7, Constitución de la República).

Exceso de Poder y Violación al Iter Legislativo (Numeral 1, Literal “q)” Artículos 93, 96- 109, Constitución de la República)

Violaciones Artículo 93, Numeral “1”, Literal “k”; Artículo 128, Numeral “2”, Literal “d”; y Artículo 244, de la Constitución de la República (Enajenación de bien público con valor superior a 200 salarios mínimos del sector público, sin la debida aprobación del Congreso Nacional).

Violación a los Principios de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima (Artículo 110, Constitución de la República; Artículo 3.1, Ley No. 107-13).

Violación a los Principios de Supremacía Constitucional y Jerarquía Normativa. (Artículos 6 y 73, Constitución de la República).

Violación a la Reserva de Ley para la Supresión Personas Jurídicas de Derecho Público (Artículo 141, Constitución de la República; Artículo 54, ley Orgánica de la Administración Pública, no. 247-12)

Finalmente apelamos al buen juicio del Senado de la República, desechando este contrato, el cual llevaría al secretismo y sin escarnio social alguno, el manejo de Punta Catalina, entregado a un Comité Técnico, erigiendo a los señores Celso José Marranzini Pérez, y los señores, José Luis Actis, Noel Báez Paredes, George Ángel Reinoso Núñez y John A. De Armas, en dueños, amos y señores, de Punta Catalina, bajo el subterfugio de un mal llamado Fideicomiso Público, una modalidad incluso peor que las fracasadas privatizaciones y capitalizaciones, donde el estado recibía dinero como inversión, ahora no recibiríamos nada, por el contrario, tendríamos que entregarlo todo, más un millón de dólares y cien millones de pesos.

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