¿Prevaricación? si o no

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EL AUTOR es abogado y catedrático universitario. Reside en Santo Domingo.

Por RAFAEL ANTONIO ROMAN

El artículo 102 del anterior texto Constitucional de la República, al referirse a la corrupción de los funcionarios de la administración pública, decía textualmente lo siguiente:

“Será sancionado con las penas que la ley determine, todo aquel que, para su provecho personal, sustraiga fondos públicos o prevaleciéndose de sus posiciones dentro de los organismos del Estado, sus dependencias o instituciones autónomas, obtenga provechos económicos. Serán igualmente sancionadas las personas que hayan proporcionado ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados. Nadie podrá ser penalmente responsable por el hecho de otro ni en estos casos ni en cualquier otro”.

Como se puede observar en el mismo, se conjugaban en su contenido dos figuras penales: La prevaricación y el nepotismo.

En la actual Constitución de la República estas figuras penales se encuentran en el artículo 146, numeral 1 y 2, el cual textualmente señala:

“Articulo 146-Proscripción de la corrupción. Se condena toda forma de corrupción en los órganos del Estados.  En consecuencia:

1ro. Será sancionada con las penas que la ley determina, toda persona que sustraiga fondos públicos o que prevaliéndose de sus posiciones dentro de los órganos y organismo del Estado, sus dependencia o instituciones autónomas, obtenga para sí o para tercero provecho económico;

2do. De igual forma será sancionada la persona que proporcione ventajas a sus asociados, familiares, allegados, amigos o relacionados”.

El tipo penal que describe esta acción delictiva cae en la categoría de “tipo penal plurisubjetivos de encuentro”, que son aquellos en los que las partes concurren autónomamente en una misma relación delictiva como por ejemplo el cohecho.

La Ley 550-14, Derogada, establece en sus artículos 302 y 303, lo siguiente:

Articulo 302. Cohecho. Comete cohecho el funcionario o servidor público que solicite u otorgue, directa o indirectamente, valores, comisiones, ofertas, promesas, dadivas, regalos u otras ventajas de cualquier índole para cumplir o abstenerse de ejecutar un acto inherente a su cargo.

Articulo 303. Trafico de influencias. El funcionario o servidor público que influya o presione a otro funcionario público o autoridad, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier  otro medio derivado de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad, a fin de lograr un acto, resolución o decisión que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico o ventaja indebida para sí o para un tercero es culpable de tráfico de influencias.

De su parte el articulo 166 del Código Penal vigente nos dice: “El crimen cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, es una prevaricación.

En su articulo 172, agrega: “Cualquier funcionario o empleado público, convicto de desfalco, de conformidad con lo dispuesto por los artículos anteriores, será castigado con una multa no menor de la suma desfalcada y no mayor de tres veces dicha cantidad y con la pena de reclusión, sin embargo si antes de haberse denunciado el caso a la justicia, se reparase en cualquier forma que sea el daño causado, o se reintegrare el dinero o los efectos desfalcados, ya sean muebles o inmuebles, la pena será la de no menos de un año de prisión correccional y la inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público durante cuatro años”.

El artículo 173 del Código Penal, para referirse a las concusiones cometidas por funcionarios públicos, nos indica lo siguiente:

“El juez, administrador, funcionario u oficial publico que destruyere, suprimiere, sustrajere o hurtare los actos y títulos, que en razón de sus funciones le hubieren sido remitidos, comunicados o confiados en deposito, será castigado con la pena de reclusión. La misma pena se impondrá a los agentes, delegados u oficiales y dependientes de las oficinas de gobierno, de las administraciones, de los tribunales de justicia o de las notarias y depósitos públicos que se hagan reos del mismo delito”.

Para orientar nuestro comentario sobre la incidencia del tema en algunas de las aéreas en las que se presenta o podría presentarse el delito de Prevaricación, hemos seleccionado dentro de ellas, una que aunque no de manera tan evidente, como en otras áreas de la administración pública,  también se verifican tales situaciones, me refiero al área de la administración de la justicia, por parte de los Jueces y fiscales.

Dicha actuación entra en la categoría del tipo penal calificado, el cual exige una cualidad especial en el sujeto activo y para el caso que nos ocupa entraría en la categoría de calificado propio, que “son todos aquellos en los que el sujeto activo es especialmente cualificado, de tal forma que si la conducta es realizada por otro sujeto no se comete el delito. El delito de prevaricación sólo lo puede cometer un Juez o Magistrado”.

Vale preguntarnos.

¿Cómo se le puede atribuir a un juez que administra justicia, el delito de prevaricación?

Para contestar dicha interrogante, se hace necesario conocer el significado del término Prevaricato que nos ofrece el Diccionario Jurídico Consultor Magno, Veamos:

“Prevaricato: Delito que comete el juez que dicta resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo o cita, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas o cuando la sentencia sea condenatoria en causa criminal”.

Prevaricar es la acción realizada por aquel que prevaleciéndose de su condición, obtenga en beneficio suyo, de su familia o de algún allegado, provechos económicos derivados de los recursos del Estado. De igual modo se afirma que serán igualmente responsables los que proporcionen ventajas a sus asociados, amigos o relacionados, etc.

Un juez es un profesional del derecho que goza para el ejercicio de sus funciones de entera libertad, así lo afirman las leyes, reglamentos y resoluciones relativas al Poder Judicial en la Republica dominicana, y para el caso del área represiva específicamente en el principio No.5, del Código Procesal Penal, el cual señala: “Imparcialidad e independencia. Los jueces sólo están vinculados a la ley. Los jueces deben actuar en forma imparcial y son independientes de los otros poderes del Estado y de toda injerencia que pudiere provenir de los demás integrantes del poder judicial o de los particulares”, sin embargo, ¿cuál sería la situación si en la práctica esta libertad con la que debe contar el Juez en cada una de sus decisiones, es sólo una quimera?

No podemos afirmar que esto sea lo que ocurre o podría estar ocurriendo en la práctica, sin embargo, vale reflexionar sobre ello.

Si ello fuere así, entonces el juez que tome una decisión obedeciendo a un mandato superior por temor a ser cancelado, estaría de algún modo prevaricando en su provecho. Son dos las alternativas de las que puede disponer este funcionario público en el momento de la decisión; una es “acepta el mandato” para no ser cancelado, lo cual constituye una duda razonable en su provecho al pretender retener un empleo a cambio de una incorrecta actuación, o bien en segundo lugar, sencillamente “Renuncia”. 

Cuando el juez opta por la primera alternativa está recibiendo un salario que se expresa en recursos económicos en su provecho por hacer lo incorrecto. Usted diría que este, sólo está realizando un trabajo y que tiene derecho a una remuneración, a disfrutar de un salario justo, lo cual es del todo cierto conforme se establece en el principio XII del Código de Trabajo, el cual de igual modo señala en otro de sus principios (III) que las relaciones laborales de los funcionarios públicos no será regulada por este Código, así como también que es ilícito el abuso de los derechos.

Usted no puede sólo para reguardar una necesidad económica personal, emitir un fallo en contra de los principios éticos, morales o de otra índole que resguardan la función que realiza y por demás perjudicando intereses privados o la libertad de un inocente.

También se afirma que este en su condición de funcionario público, no puede obtener recursos económicos en beneficio de sí mismo que no estén justificados por el cumplimiento de la labor para la que haya sido designado.

Si en la decisión de que se trate no ha mediado un recurso económico determinado, sino que se trata de beneficiar a un amigo o allegado, también se estaría prevaricando.

En el caso de los fiscales, es imposible que podamos creer que haya una real independencia en sus decisiones, existe lo que se conoce como la unidad del ministerio público, pero esta unidad estructural y funcional, está supeditada al criterio y mandato que impone el titular a sus miembros para la toma de sus decisiones, en cada uno de los casos que deben conocer, quien de igual modo recibe órdenes superiores; es  justamente ahí donde existe el riesgo de que este funcionario de la justicia, consciente e inconscientemente pueda caer en el delito de prevaricación.

Para verificar tal situación, bastaría con observar una de las áreas del procedimiento penal cuya aplicación queda bajo la responsabilidad de este funcionario,  por ejemplo el procedimiento penal abreviado.

Procedimiento éste que está muy bien fundamentado en el Código Procesal Penal a partir del artículo 363. Admisible en cualquier momento previo a que se ordene la apertura de juicio. En éste se contempla para su aplicación el acuerdo pleno y el acuerdo parcial, el primero exige que concurran las siguientes circunstancias: Que se trate de un hecho punible sancionado con pena privativa de libertad de un máximo de cinco años; que el imputado admita el hecho que se le atribuye y consienta la aplicación del procedimiento, monto, tipo de pena e intereses civiles; que el defensor acredite con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario. En el segundo, se indica que en cualquier caso las partes pueden acordar exclusivamente sobre los hechos y solicitar un juicio sobre la pena. Dicha solicitud se hace directamente al juez o tribunal que debe conocer del juicio y contiene el ofrecimiento de prueba para la determinación de la pena.

Aquí sólo me voy a limitar a formular algunas preguntas que quizás nos orienten sobre lo que pudiera estar ocurriendo en la práctica.

¿Cuáles intereses se ponen de acuerdo para convencen a un imputado para que reconozca hechos, que tal vez no ha cometido?

¿Cuál es la situación que se nos presenta?, la de un abogado que quiere cobrar rápido, un fiscal que quiere presentar un caso más, cerrado, un imputado que sólo quiere obtener su libertad, aunque esto conlleve el reconocimiento de un hecho que no ha cometido.

Cabe preguntarnos ¿Cuál de estos actores incurre con su actitud, en el delito de prevaricación? Lógicamente el representante del ministerio público en su condición de funcionario público. El reconocimiento que este recibe por la prontitud con que resuelve los casos y el número de casos resueltos por año, es un beneficio en su favor obtenido de forma incorrecta.

El imputado reconoce las pruebas que se les oponen. Se esta fundamentando un hecho con pruebas falsas, sólo para obtener un beneficio personal.

Se puede afirmar que estamos frente a un Ministerio Público que presenta acusación ante el juez con un expediente consensuado por las partes de manera ¨voluntaria¨, y en el que el mismo, si decide condenar, la pena no podrá superar la requerida en la acusación ni agravar el régimen de cumplimiento solicitado.

Entonces,

¿Hay prevaricación cuando un fiscal promueve el procedimiento penal abreviado?

¿Hay prevaricación cuando el fiscal archiva un expediente y el juez ratifica dicho archivo?

Esta historia continuará….

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